性骚扰概念的演进趋势是涵盖所有需要制止的骚扰言行,从而全面地保护不限于“女性”和“在工作背景下”受骚扰公民的权利。综合国外对性骚扰的概括,可以得出其如下法律特征:(一)主体的复杂性。不仅男上司会成为骚扰主体,而且女上司也会;不仅不平等主体之间会发生骚扰,而且平等主体的同事、同学、其他熟识的人或偶然相遇的陌生人也会,甚至伦理关系主体之间也会;不仅异性之间会发生骚扰,同性之间也会。(二)行为是性需索或具有性意味。骚扰大部分是直接提出性要求或用动作进行不必要的接触和触摸,也可能是具有性意味的言谈、动作或创设的环境。如果这些言行不是关于性或不具有性意味,就不构成性骚扰。(三)骚扰言行必须为对方所不欢迎并为对方所不需要。如果另一方喜欢、需要并欢迎这种言行,那么他(她)就没有被骚扰。骚扰的构成取决于被动方的主观真实态度,并且必须达到一定的严重程度。(四)具有某种有利的条件因素使另一方处于弱势。在职权关系下骚扰以权力为后盾,威胁到劳动关系继续或弱势方的工作生活环境;在职业关系中,利用从业的便利(如医生利用检查病人身体的便利、体育教师利用纠正学生错误动作的便利等)使骚扰在正当的名义下隐蔽地进行,从而使弱势方难于反抗;在社会上存在的骚扰(如陌生男子对女乘客的骚扰),一般主动方具有个体优势(体格优势、性别优势和心理优势等),使另一方处于不利的境地。例如,公交车上的性骚扰往往使受骚扰方即使明确反抗也因为社会大众心理承担蒙羞的风险。
性骚扰的四个法律特征应在其法律概念中予以体现,其中需要指出的是根据国外的最新研究成果,性骚扰成立不以危害后果的存在为要件,而是强调骚扰行为的存在。我国倡导性骚扰立法的先行者陈癸尊教授强调性骚扰的不受欢迎并为对方所不需要的特征,就是站到了反性骚扰的理论前沿。这样,我们可尝试用以下定义推动我国未来的性骚扰立法:性骚扰指一方基于职权优势、职业便利或个体优势对另一方实施的不受欢迎的并为对方所不需要的性需索或者含有性意味的言行。
三 性骚扰的分类
性骚扰是我们无法回避的现实存在,认定骚扰成立缺乏现实可行的量化标准,增加了立法的难度。为克服这个难题,有必要将其进行法律分类,按各个类别所应具有的标准予以量化,从而解决司法难题。
中国政法大学的巫昌祯教授认为性骚扰方式有利用职务之便、离婚后的性骚扰和大街上的流氓行为等。有学者还将其分为口头性骚扰、行为性骚扰和环境性骚扰三种方式。尽管这些方式分类有其科学性,但前者的分类不能全面涵盖骚扰(如平等主体的熟人之间),后者的分类在一个人身上常有重叠,二者不足以做为性骚扰法律分类的标准。从反性骚扰的发展历程来看,人们基于对权力的防范对“在不平等关系下”的骚扰研究最为彻底,其次是对在教育职业关系下的骚扰,再其次是对社会上广泛存在的其他骚扰。所以,按照这个大体轮廓对骚扰进行分类具有最大的合理性,不仅可以充分利用反骚扰的成果对行为进行量化,而且使司法具有可借鉴性。这样,分类就具有了理论和实践的双重意义。
上述反骚扰的发展轮廓体现为双方法律关系的不同,根据这个标准,性骚扰分为以下三类:(一)职权型性骚扰。主体双方法律关系不平等;一方利用职权为后盾,手段为利诱或威胁(失去工作、恶化工作环境);多发生在机关和公司企业的上下级之间。(二)职业型性骚扰。主体双方在职业背景下形成特殊的法律关系:教师与学生的教育与被教育关系、医生与病人的治疗与被治疗关系等;一方利用从业的便利,以形式上正常执业为隐蔽手段;发生在执业者与接受服务者之间。(三)社会型性骚扰。主体双方法律关系平等;不以职权或职业便利为手段;多发生在不特定的主体之间(如大街上的流氓行为)。
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