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试探举证责任倒置概念的再界定

  此外,在吴越翻译的德国学者汉斯·普维庭著的《现代证明责任问题》的序言中,他也表达了同样的思想。12 详文为“在司法实践、法学教育和科研中,人们经常将实体法上的特殊证明责任分配称为‘举证责任的转换或者倒置’,这是很不准确的,而且容易引起误解。因为对该具体的规范来说,证明责任已经由立法者事先设定好了,怎么能在诉讼中随意被‘转换或者倒置’呢?除非我们表面上说的是‘转换或者倒置’,而实际上是指立法者没有遵循证明责任分配的基本规则而做了特殊的分配。”
  3、第三种观点与前两种都不同,这一观点将前第一种观点举证责任倒置的所指的情形命名为举证责任转换并在此基础上进行论述,并将举证责任分为客观的与主观的两种,认为只有主观的举证责任才能够转换,客观的举证责任,不能够转换。因为举证责任,以主张责任为前提,而客观的举证责任则与主张责任没有关系。13 此观点在国内以王锡三教授为代表。
  从以上对举证责任倒置的认同与反对的分歧,以及认同者对其莫衷一是的内涵界定,我们可以暂且认为:举证责任倒置——存在亦或不存在,这是个问题。所以本文当然要从举证责任倒置的概念的合理界定着手。否则所有的论述都将是空中楼阁。
  二 、举证责任倒置界定评析与思考 
  举证责任倒置是否存在?这一概念是否科学?如何对其进行合理性的界定?等等与此相关的一系列问题都是在详细论述举证责任倒置之前必须澄清的,我们可以从以上对举证责任倒置纷纭的说法中一一来论证。  陈刚博士是目前国内举证责任倒置反对说的坚决的摇旗呐喊者,他的观点大致可以这样来概括:第一,所谓的“举证责任倒置”缺乏一个明显的前提——何谓举证责任“正置”,在我国诉讼法学界至今尚未就证明责任分配的“正置”理论达成共识的情况下,倒置更无从说起。第二,认为“举证责任倒置”一词是舶来品,源于德国法中有关证明责任分配理论中的修正法律要件分类说而提出的,离开法律要件分类说就没有什么证明责任倒置可言。第三,他还指出“证明责任倒置”的德文愿意是指“反方向行使“,在这个意义上不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”,而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除,由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”……即对“因果关系为不存在”承担证明责任,而不是相反。14 
  陈刚博士的论述逻辑性及严密性上几乎无懈可击,但由于在我国无法探寻到举证责任倒置的根源,便简单地将举证责任倒置的存在及其合理性一并否定有欠妥之处,首先,德国法学界及司法的实践界对证明责任问题的研究与应用非常深入,并形成系统的证明责任理论,对大陆法各国的民诉理论界影响极大,其中被我国学者译为“举证责任倒置”的术语,属证明责任分配理论中修正的法律要件说中才出现的名词,这一学说以德国民诉法学家罗森伯格(Leo Roseberg)为代表,不仅在德国得到进一步的推行和完善,而且对大陆法各国的民诉理论界影响极大,他将民法规范分为对立的两类:一类为基本规范,也称请求权规范,系指那些发生一定权利的法律规范,一类为对立规范,分为三种情况:1,权利妨害规范。即系指那些在权利发生之始,将权利的效果视为妨害,致使权利不得发生的规范。2,权利消灭规范。即指那些在权利发生之后,能使既存的权利予以消灭的法律规范。3,权利制约的规范。系指那些在权利之后,权利人不能实现的法律规范。15 为此,在法律要件说中,以民事法的实体规范为基础,将举证责任分为“正置”与“反置”这两个相互补充的对立面,但这一理论中所言的“反置”并不能我国的“举证责任倒置”所指向的内容同日而语,例如法律要件说中的特别要件说所阐述的举证责任分配理论类似于我国民事诉讼理论所指的举证责任转移,所以我个人更倾向于推测“举证责任倒置”是中国土生土长的法律术语,是某些不可考的学者为了形象表述我国民事诉讼法所确定的举证责任分配规则中的例外情形而提出的,现已普遍为公众所接受,从根本上而言以“谁主张,谁举证”与“举证责任倒置”这十二个字来高度概括我国举证责任分配规则确实缺乏科学性,不符合法律术语所要求的严谨及审慎,而我国民诉法的理论研究也不能与德国相提并论,长期以来薄弱的法律理论根基,以及浓厚的“重实体,轻程序”的观念乃至“程序虚无主义”观念极为盛行的中国,使得诉讼法的研究远落后于其他部门法,彻底地纠枉过正是项浩大的工程,况且什么是绝对的真理又有谁能给出答案呢?对于现行的法律既然要保持其稳定性,不能轻而易举地修改甚至以一部全新的法典取而代之,又要使其在实施的过程中,最大限度地实现权利的救济,切实可行的方法不如是通过对现行的法律注释的办法来弥补,当然这并不是否认理论探讨的必要性;其次,法律尤其是象诉讼法——操作性、实务性特征十分突出的法律,同样要给人以最终极的关怀,面对已被普遍接受并对其所指向的内容没什么争议的法律术语,是不是要苛求其完美无缺?从经济学的成本与效益角度来衡量,并没有太大的必要,关键在于我们如何给“举证责任倒置”这一争议颇多的法律术语赋予其应有的内涵,而不是盘旋在如何给她取个精确的名字上。一言以蔽之,对陈刚博士关于“举证责任倒置”的论述,笔者并不完全赞同,认为应更多地关注我国的本土文化及诉讼法在我国实施的现状,使这些法律价值能全面地得以实现,这也是立法者的本意所在。


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