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“平衡论”批判

  无论是对“控权”的侧重,还是对“保权”的强调,行政法产生的共同的理论基础是:“行政活动受法的支配;支配行政的法在调整行政与私人关系时,采取不同于民法的调整方式。”①,因此可以说,行政法是法治(rule of law)思想在行政领域的实体化。
  ① [日]盐野宏,《行政法讲义》,P12,日本有斐阁1989
  二、 “控权”与“保权”的性质
  由以上的概念分析可以看出,对于行政法性质的描述没有超出“控权法”与“保权法”(也称“管理法”),从行政法发展历史的角度来考察,控权与保权是行政法产生的主要原因,也是行政法的主要功能,而两者比重的竞争则是由具体国家具体历史阶段行政本身的特征来决定的。总的来说,随着“夜警国家时代”到现代福利国家的变迁,行政权本身发生了从“专制的权力”到“有限政府”再到现代国家行政权的扩张趋势的一系列变化,而行政法也由为了反抗专制而产生的“控权法”逐渐形成适应现代福利国家管理职能的强化的“管理法”特征,但其依法行政的基本原则是没有变化的。而依法行政的基本功能有两个:第一是防止行政权的滥用;第二是保障行政权的运用,这与行政法“控权”与“保权”的性质是对应的。
  从立法的角度来看,行政法“控权”的性质体现了立法机关对于行政机关的监督,行政法本身便是为了反抗暴政产生的,人民通过革命推翻专制,建立了代议制民主制度,立法权对于行政权的控制根源于议会至上的原则或者三权分立,互相监督的思想。人民通过立法来使强大的国家权力与个人的自由与权利能够对抗,从而保证国家的强制力量不被滥用而损害个人的正当权益,也通过立法来规定个人受到不当行政行为的侵害后所能得到的救济,而这些都是通过法律对于行政权的限制及其行政运作的一般程序和补救程序来实现的。所以说带有“控权法”性质的行政法具有两个特点:一是一般是由立法机关直接通过的,明显地反映出立法机关对于行政机关的控制和对于个人权利的保护;二是控权立法的内容一般是统一的基本的程序或重点的概括的限制或禁止,体现了运用正当程序和直接禁止两种方式来保障实体行政行为的合法性。
  而上述带“控权法”性质的行政法之外的行政法而普遍表现出针对具体行政范畴进行实体规定或实施细则的特点,保障行政权运用的行政管理法大都产生于立法机关对于重要行政事务的立法、行政机关的职权立法或委任立法。从数量上来说,委任立法是现代行政法的主要来源,立法机关授权于行政机关的立法加上其无须授权的职权立法统称狭义的行政立法。委任立法的产生原因倒正好说明了管理性行政法的社会需求,如日本学者南博方所述,委任立法的产生原因有:1、现代社会国家立法内容的复杂性、专业性和技术性;2、有必要根据情况变化灵活地改废条款;3,根据一般性法律规定,不能采取适合地方实际情况的适当措施;4,有必要脱离政党支配以采取客观公正的措施①。我们可以看出,这四点其实都是现代行政管理的实际需要。带有“管理法”性质的行政法的存在,特别是“依法行政”这一原则的确立,使行政借用了法律规范的工具性价值,有些行政法可以说是行政管理的技术手段,它们的价值在于减少行政的随意性和提高行政的统一性规范性。作为一种行政技术手段的行政管理立法应归属于行政机关的职权或受托,立法机关没有足够的精力和资源也没有必要对具体行政范畴内的事务进行立法,但在实际情况中,立法机关经常对重要的行政事务直接立法,这些行政事务往往对公民的基本权利义务产生重大影响,而立法机关也经常有这种偏好。立法机关显然还是出于对行政法产生的效果的考虑,而行政机关则更关心法律的推行和具体的行政。而对于行政相对人来说,管理法的价值在于作为行为模式和提供合理预期的依据,是行政透明化的前提。


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