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完善民事诉讼回避制度的若干思考

  (8)律师和法官谁更应回避?“为严格执行宪法和法律,进一步落实和完善法律规定,从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’,确保司法公正,树立人民法院良好形象 ”(注8) ,最高人民法院公布了《若干规定》。该《若干规定》公布后,引起了律师界的一片反对声(注9)。笔者丝毫不怀疑最高审判机关之初衷,但该《若干规定》五条之规定(审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许)在立法技术上是欠考虑的。首先,作为最高审判机关的司法解释性文件(注10),与《律师法》第3条第4款“律师依法执业受法律保护”相抵触,剥夺了部分律师的执业权利,也限制了当事人选择律师的权利;其次法官的工作具有非个人性,要代表国家作出不偏不倚的裁判,但是律师的工作则具有个人性,要在法律规定的范围内尽心尽力为委托人服务,而根据此条规定,律师却要承担法官为维护司法公正而应履行的回避义务,显然有“法官自卸义务,把律师当成法官”(注11)之嫌。其实,该条只要稍加改动就不会“给人口实”了,即修改为:审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,该法院回避,并根据民事诉讼法37条第1款的规定,报请上级人民法院指定管辖。
  (三)回避事由问题
  回避的事由又称回避原因、回避条件,是指法律规定应当回避的情形。各国民事诉讼法对此规定不完全一致,但一般都采用列举的方式作出详细的规定。以我国台湾地区民事诉讼法为例,该法第32条规定了七种情形,即:推事或其配偶、前配偶或未婚配偶,为该诉讼事件当事人者;推事为该诉讼事件当事人、八亲等内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者;推事或其配偶、前配偶或未婚配偶,就该诉讼事件与当事人有共同权利人、共同义务人或偿还义务人之关系者;推事现为或曾为该诉讼事件当事人之法定代理人或家长、家属者;推事于该诉讼事件,现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者;推事于该诉讼事件,现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者;推事于该诉讼事件,曾为证人或鉴定人者;推事曾参与该诉讼事件之前审裁判,更审前之裁判或仲裁者。而我国民事诉讼法第45条只规定了三种情况:是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;与本案有利害关系;与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。两者比较,我国的立法至少存在以下三点不足。第一是立法语言含义不清,没有确定性。“利害关系”和“其他关系”都是很宽泛的概念,具体包括哪些内容应加以明确,以便于操作。第二是对回避制度的重要意义认识不到位。“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理”才需回避,这就意味着“这种关系并非必然引起回避结果”(注12),笔者认为这不妥,只要存在着某种关系都应回避,原因有三:其一有某种关系和无任何关系相比,影响案件公正审理的可能性是很大的,即使只有百分之一,但对于这个案件和这个案件的当事人来说就是百分之百;其二有了某种关系,即使案件得到公正的审理,当事人尤其是败诉方对案件审理的公正性产生怀疑,回避制度的作用打了折扣。其三“可能”本身不是严格意义上的立法语言,如何来界定这“可能”,又由谁来界定这“可能”呢?第三是回避事由规定的很不全面,使一些应当回避的人员由于缺少相应的规定而没有回避,影响了诉讼活动的公正进行,《若干规定》一条对之作了补充和完善,但笔者认为依然有疏漏,应加上“前配偶或未婚配偶”、曾发生过纠纷或不睦等。


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