民事权利本质思考-法搜-中国法律信息搜索网

　　4、民事权利的威慑效力并非都来源于法律。一种权利或义务，如果没有强制力量的支持，就不可能在社会生活中存在和实现。权威和力量在权利的构成要素里是不可或缺的。[21]天赋权利的威慑力多是基于对自然神力的敬畏、对图腾的恐惧或因违背习惯而离群的慌乱。道德权利以社会普遍的道德舆论谴责为威慑力。法律权利当然就应当以法律强制力为威慑力。但是，民事权利这样一种法律权利却并不只是以法律之力为威慑。如我国的少数民族地区婚姻关系仍由风俗维系、商业交往中首先考虑的是尊重行规习惯……在这样的民事行为中形成的权利就是以习惯作为威慑，法律只是其最后的保障。
　　（二）民事权利的本质
　　鉴于民事权利为法律权利之一种形态，考察民事权利的本质应当参考法律权利的本质；又鉴于民事权利有其独特性，不可以单纯以法律权利本质来取代民事权利的本质。那么，我们来分别考察法律权利本质问题的三种主流理论——利益说、法力说和选择说可否反映民事权利的本质。
　　首先，法力说理论不能概括民事权利的本质。法力说所诠释的权利是法律保障权利占有者依其意志选择而取得利益的能力。民法上的权利通常不是基于法律设定而取得，法律对于民事权利的设定只限于对物权实行严格的法定原则。法力说理论是民事权利的陷阱，它必将导致民事权利陷入权利法定化的泥潭。[22]而且，并非所有民事权利都要依赖于法律之保障，如果只有依赖于法律保障的才能称之为民事权利的话，势必将交易习惯和地方风俗所形成的那些权利排斥在外。而这样一些权利又恰恰是民法重要的构成部分，在婚姻家庭方面尤其如此。连这样的权利都无法涵盖的法力说何以概括民事权利的本质？
　　其次，利益说也不能揭示民事权利的本质。但凡是权利，无一不有利益存在。该利益未必直接归属于权利主体，如监护权、代理权即是。但有权利则必有利益，或利己、或利他、或利于社会整体。如以利益作为民事权利的本质，它无疑也是整个法律权利的本质。况且，以其概括法律权利的本质尚且可能导致外延不当扩大到义务，用利益说就更不能准确揭示民事权利的本质了。
　　最后，选择说（意思说）符合民事权利本质的特征。选择说不仅从“可为”与“必为”角度划清了权利与义务的界限，也最能够概括民事权利的特征。民法最为推崇意思自治，将其奉为基本原则。在民法中没有哪种权利是主体所不能自由选择的。即便是现代法治社会中“不能转让，不可放弃”的人身权利事实上也可以通过不予主张来放弃。没有什么力量可以迫使权利主体主张权利，“为权利而斗争也就是为法律而斗争”至多是一种呼吁。民事权利的这种性质足以使选择说摆脱反对者的批评，至少在民事领域如此。也有学者反对选择说，因为它“无法解释无意思能力之未成年人及精神病人何以能作为权利主体”。[23]之所以有这种批评，乃是基于对“人的意志”中的“人”作了特定化的理解。而民法上说的“人”应该指抽象意义上的人，指作为整体的人。正如格老秀斯所言，权利是人作为理性动物所固有的，与生俱有的“道德品质”或“资格”。[24]未成年人和精神病人亦为人，即便是仅余生理意义的植物人仍然为人。既为人则具有思维理性，即使该具体主体实质上已无思维能力，他人亦认为其应当具有区别于动物的思维理性而赋予其权利主体之资格。这种法律抽象不仅仅体现于自然人范畴内，被推而广之，运用到社团和财团上就使法人作为自然人以外的权利能力享有者在法律上成为可能。凡此种种，选择说理论最能够揭示民事权利的本质。