中国物权法及不动产法国际研讨会——美国的经验及其对中国的借鉴意义(十七）
Dale A. Whitman 教授
【全文】
从美国经验看中国抵押法（二）
金锦萍、喻莉译
（二）抵押权的转让
当贷款人已经“创制”了一笔贷款——也就是说，将贷款金额支付给借款人而且进行了抵押登记——这笔贷款对贷款人来讲就是一笔财产，是一种要求将来给付的权利。在一个有效率的经济体系中，贷款人必须要有一些简单而实用的方法来把这些贷款象财产一样转让给其他投资者。这一种类的转让构成了被通常称为的“二级抵押市场”，而创始抵押贷款的交易，就是“一级抵押市场”。
为什么二级抵押市场的交易如此重要？因为这些交易使资金流向那些需要贷款的人。资金的流动呈现几个维度。一者是地理的：如果一个贷款人在一个资金匮乏的地区放贷，然后将贷款在二级市场上卖给一个处于资金富余地区的投资者，资金就以相反方向流动，流向需要资金的地区。
另一个维度是在市场各部门之间的资金流动。典型的例子是人寿保险公司和养老基金，因为抵押贷款常常是数额巨大的而且期限相对较长。对此有所考虑的公司可能会开办贷款机构来直接办理贷款业务。但是，对他们来讲，更有吸引力的替代方案是从那些放贷的贷款人那里购买抵押贷款。在这些买卖交易中，资金的流动从拥有过剩可贷资金的公司流向资金相对匮乏的公司。
近年来，美国的二级市场向不同的方向扩展，常常被称为“证券化”。在一个证券化的交易中，一群或者一批抵押权被掌握在代表将来证券持有者的信托人手里。然后，把这批抵押权中获利的部分出售给大批的投资者，作为他们成为贷款人的“准入证明”。在交易的另外一种形式中，这批抵押权为那些并不要求“准入证明”的“以财力为基础的抵押权证券”的发行提供担保。在一批单一的抵押权上可以发行多种证券；一些只在到期后付息，其中有的可能是短期的，有的可能是长期的。人们能设计出各种证券吸引投资者，因而成为一种筹集资本向抵押市场流动的有效方式。
既然二级市场的抵押权转让允许资本以这些恰当的方式流动，那么法律制度就应该为二级市场这种抵押贷款的出售提供便利，使其简便、可信。不幸的是，美国的法律制度在这方面很失败。或许最主要的原因是我们的制度从英国法律发展而来的，而是在英国法律自身发展的时期，交易行为很少，且其中大部分是本地交易。这就使得通向现代化的大容量市场之路充满崎岖坎坷。
在美国法中，一个抵押贷款产生两个基本文件：一张期票和一个抵押单据或者相当于抵押单据的文件。期票是借款人承担偿还债务的主要证据。抵押单据是偿还债务的担保，因此仅仅是期票的从属文件。当一个二级市场的交易发生时，期票单据是偿还债务的担保，因此仅仅是期票的从属文件。当一个“转让”抵押权的文件是可取的做法。
