无论如何,以立法的形式来推进西部大开发是必需的,但立法不应作为西部开发中法制建设的唯一方式。既使是以立法方式来构建西部开发中的法律制度,也不宜单纯模仿东部地区目前正在或既将实现的立法政策的转换(即从滞后式立法转变为超前式立法、从粗放型立法转变为精细型立法、从试验型立法转变为常规型立法、从零散式立法转向法典式立法、从高速度立法转向高质量立法、从多变性立法转向稳定性立法)。对西部开发而言,立法政策的确定可能恰恰相反。这是由西部开发的复杂性、艰巨性和长期性所决定的。概言之,西部开发中的法律形成和发展更可能是生成型或演进型的,而非超前的理性主义建构型的。制定所谓的《西部开发法》,并非是某个学者或官员的心血来潮所能完成的。诚如哈耶克所言:“立法,即以审慎刻意的方式制定法律,已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一,其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远。……立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具,但是人类却还没有学会控制它,并确使它不产生大恶。”[13] 当立法的调整目标是更为复杂的社会关系,全部联成反馈环路系统,那么,出现不可预见结果的可能性会更大。在不改变社会其他方面而试图通过法律改变社会某一方面,简直不可能。因此,立法者们应该像他们期望他人尊重自然生态一样,尊重社会生态。
总之,在西部开发的法制建设中,从总体上看,国家制定法和各种非正式制度以及地方性法规之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益;而不能按照一种思辩的理想型模式来构建西部开发中的法律制度。
四
在美国新自然法学派的代表人物富勒看来,法治就是规则之治(Rule of law),就是“使人的行为服从规则治理的事业”[14]。在这里,作为规则的法律已超越了实证法的范围,而被赋予了相当宽泛的含义。事实上,我们经常在不知不觉中受到一种或若干种“阐明的或未阐明”的规则的治理,从而适应着或形成着某种“自生自发的社会秩序”(哈耶克语)。在这里,“规则”和“秩序”的含义可能会从文本上或字面上对其作出一个一般的相对明晰的概念界定。但在现实生活世界中,具有实质治理效应的规则或秩序必定是一种“活法”,成文法的字面含义往往会被丰富多彩的生活世界所“分延”和“撒播”。守法和司法乃是对立法的创造性实现。不同民族、不同国家和地区在法治的实现形式上必然表现出多样性。
在欧美发达国家,尤其是美国,法治的最一般实现形式是“法律家之治”(Rule of lawyers)。“法律家之治”乃是民主宪政式法治(形式法治)发展的极至,其结果是导致了司法的高度专业化[15]。目前,我国有相当多的学者把这种高度形式理性化的法治绝对化了,认为这是一种普世性的法治模式。然而,对于不断处在社会变革进程中的中国而言,却不一定是一种理想的法治现实形式。因为相对僵化的形式法治模式还不能完全适应我们这个“激动人心”的不断改革的时代,故“中国在发展形式法治的同时,必须注重实质法治的价值和机制,及时纠正和弥补形式法治的弊端和缺陷,而不应像西方国家那样,直到形式法治的弊端不可忍受甚至引起了严重的后果时,才关注实质法治。”[16]
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