国家法与民间法的现实冲突及解决方式：西部典型个案的法理透视
王勇
【全文】
国家法与民间法的现实冲突及解决方式：西部典型个案的法理透视
王 勇
（西北师范大学 政法学院，甘肃 兰州 730070）
作为透视中国法治进程中的现代化和本土化冲突的典型分析视角，国家法与民间法之间的互动关系已引起了法学界的高度关注。事实上，国家法与民间法之间的矛盾在家国同构的封建社会时期，基本上是不存在的，二者往往是相互支援和相互补充的，因为那时的中国，从严格意义上说还是一个强调伦理宗法关系的文化共同体，而非现代意义上的民族国家，因而作为官府创制国法与家族创制的家法之间具有达成“共谋”或相互“默会”的条件与可能。然而，自大清修律始，伴随着富国强兵、建立统一的现代民族国家的世纪梦想，从西方移植进来的大量的现代性法律制度对中国社会展开了全方位的“格式化”征程，承载着更多传统法律文化基因的家法族规等民间性法律制度遭遇了前所未有的重创，中国传统社会的宗法伦理秩序结构开始逐渐解体。然而，这些固有民间法并非不堪一击，当现代性的国家法律制度摧毁其制度外壳的同时，固有的民间法在一些新生的习惯法和非正式制度的支持下开始退居为内化的观念形态，进而顽强地生存下来。
在当代中国，民间法往往作为国家法的相对面而存在，其表现形式有地方习惯法、家法族规、以及未成文的村规民约等等。其中除了一些固有的民间法之外，大部分已属于吸纳了传统因素的新生的民间法。这些民间法往往是在传统伦理宗法秩序和现代法治秩序的夹缝中生长出来的，是二元秩序结构的必然产物。国家法与民间法的冲突实质上意味着更多具有西化特质的法律制度与更多承载着传统因素的法律文化之间、法律的普适性与地方性之间、法律一元与法律多元之间矛盾与冲突。这现象在中国西部尤为突出。从历史发展的总体趋势来看，在中国西部，国家法的地位逐渐增强，而民间法的地位逐渐下降；从国家法与民间法的互动关系来看，主要呈现为四种关系，即国家法强行而民间法失效、民间法置换或规避国家法、国家法与民间法交错实施、民间法强行而与国家法发生公然冲突。下面具体论述国家法与民间法的四种互动型态及其解决方式：
国家法强行而民间法失效
按照拉祜族习惯法所规定的禁食习俗，狗肉不能吃，违者处罚。1986年11月某日，拉祜族青年陈某去县城卖自家生产的香蕉。卖完后，正值中午陈犯到路边一小店吃中饭。陈犯开好一碗面条，正欲取面，突然看见饭店案板上放着一条死狗。陈犯就转向要退票。店主问其原因，陈某不作解释，只是坚决要退票。店主执意不从，二人发生争执，其后大打出手，陈某用扁担猛击店主致店主重伤。陈某被捕，法院以其故意伤害罪判处有期徒刑1年。在该案中，陈某拒绝吃饭，并在相互击打中致伤店主，在其本族习惯法中是不被视为违法的。法院判处陈某有期徒刑1年，显然是国家制定法在实施中摒弃和取代了习惯法。几年前上演的并被中国法学界广为评论的两部西部法制影片，实际上也反映了民间法在遭遇国家法时所面临的几度尴尬和无奈的情形。第一部电影是《秋菊打官司》，讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位农民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位农民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。这位村民的妻子――秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往那个地方踢。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。由于这种纠纷在中国农村并不少见，而且伤害也不重，因此乡间的司法助理员没有给予这位村长正式的处罚，而是试图调解一下。这种调解不能令秋菊满意，于是她到了县城、省城讨“说法”。经过种种努力，最后在一位律师的帮助下，上级派来了公安人员调查，发现该村民受到了轻伤害（但不是下身受到伤害），应当受到治安处罚。村长被抓了起来，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定，村长被带走之际，秋菊说，怎么把人给抓了，我只是要个说法。她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。 第二部电影是《被告山杠爷》，简单说来，山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好，非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取了一些不合法的手段强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了其婆婆，受到了全村人的谴责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人把这个媳妇抓了起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这个青年妇女跳河死了。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁，侵犯了公民人身自由权。透过这两部电影，我们看到，当正式的国家法律来到西部乡土社会之后，西部地方性的“法律”就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的“法律”实践。乡民们就面临着这样一种困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，无法管，同时还不许乡民管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们应当责备山杠爷不懂法吗？可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？ 秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，“产品”的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的“说法”，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害了他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，她自己境况甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井绳”，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的，据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？[1] 因此，在西部社会中，尽管国家法在向民间法发起的一次次战役中最终获胜，并使民间法的权威开始旁落。然而，获胜并非全然意味着成功，其中所暴露的问题尚需进一步研究。
