地上权、农用权成为租赁权的标的时,处于受支配的地位,对抗不了租赁权,也就是说租赁权的效力优先。应指出,宅基地使用权在我国法上不得单独成为租赁权的标的,只能随着地上房屋的出租而由承租人占有、使用。
按照我国现行法的规定,地上权中的宅基地使用权、农用权中的以耕地为客体的土地承包经营权、矿业权、矿地使用权不得成为抵押权的客体,而国有土地使用权、“四荒”土地使用权,以“四荒”为客体的承包经营权则可成为抵押权的标的。在前一种情况下,抵押权与其他各权不发生效力冲突。在后者场合,各个使用权成为抵押权支配的对象,换言之,抵押权的效力优先。我国物权立法时,在此基础上还应承认采矿权及其相应的矿地使用权成为抵押物,与此场合,抵押权的效力优先。
上述抵押权关注农用权、地上权、采矿权及其相应的矿地使用权的交换价值,租赁权则利用其使用价值,故二权在性质上为相容之权,可以并存于同一标的物之上。
地上权与房屋所有权之间的关系,一为地上权是房屋所有权存在的根据,在没有土地所有权的情况下,无地上权便不得享有房屋所有权;二为地上权与房屋所有权须同其主体一起转让。我国物权立法应放弃房地产连动抵押的规则,只要求在抵押权实行时房地产同一主体,就完全能达到法律目的。
我国现行法不允许在农用的上建造建筑物,据此,房屋所有权与农用权不会并存于同一宗土地之上,不发生效力冲突,以房屋为抵押物的抵押权和以预售商品房债权为质物的质权也不会同农用权发生效力冲突。
四、 功效减损、贫困、危机:我国物权立法必须正视的问题
我国物权法奉行物权法定主义,不允许当事人任意创设物权类型及赋予物权新的内容。
但若绝对贯彻这种思想,实际普遍存在着的却法无明文的“物权”类型就不会具有物权效力,发挥不出应有的功效。土地承包经营权曾较长时间地处于这种功效减损地境地,“四荒”土地使用权正处在如此状态中。严格的物权法定主义拒绝承认他们为物权,不赋予其物权效力,使权利人对土地地表的支配缺乏足够的法律上之力,难以最圆满有效地抵御第三人的不法侵害。
为避免这种结局,理论上有以下对策:(一)承认习惯创设物权;(二)“四荒”土地使用权发生债权效力;(三)政策肯定“四荒”土地使用权时,该权发生物权效力。这些设计解决问题不圆满,反映出理论的贫困。
现在有学者提出新思路,转变物权法的着眼点,将“法定”的内涵由种类固定转换为程序固定,即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求,设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序要件。借助程序“在控制自由的前提下保障自由”,既可容纳千变万化,又可保持不离其宗,使无限的未来可能性尽归一己,从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构,适应能力和可塑性的功能,使法律对新创新的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。对于在物权与保护它的诉讼程序犹如被大墙阻隔的我国,仅靠规定程序要件是否足以引起人们的注意,或者能使人们弄懂权利的类型、内容和法律效力,起到公示效果,尚难预料,但这种从实体法与程序法的紧密结合上解决将事实上的物权转变为法定物权的思路,颇具启发性,我国物权立法应予注意。
与此类似,如何调和一物一权主义与财团抵押、建筑物区分所有权、区分国有土地使用权、区分矿业权之间的矛盾,克服法律的危机,摆脱法律理论的贫困,同样是我国物权立法应予重视的问题。
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