1、预见的主体,也就是说预见应是谁的预见,是受害方,还是违约方,或是双方当事人共同均应预见。在哈德利诉巴克森德尔案的判例提到的是“双方当事人”。因此,这种损失应是双方当事人共同可以预见的。这一要求不仅过于苛刻,而且也无实际意义。因为一项损失原告是要求被告承担责任,被告才是处于主导地位的一方,只要已发生的损失是违约方能够预见的,就可表明该损失与违约行为存在因果关系。在维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案中,阿斯奎思大法官已开始突显违约方预见的重要性。到了现代,基本只要求违约方的预见了。我国《
合同法》明确指明是“违反合同一方”的预见。国际立法也与此相同。
2、预见的时间。预见是以何时的预见为准,是签订合同时,还时违约时。从本文的第二部分探讨的“预见规则”的理论基础,我们知道“预见规则”的提出是基于合同双方当事人的意思合意为原则。只有在签订合同时预见的情况,才对决定当事人的意思合意有意义。因此,预见应是签订合同时的预见,而不受此后事件的影响,也不考虑违约时预见到什么。
3、预见的范围,也就是说应预见到什么,是仅需要预见到损失类型,还是要进一步预见到损失的程度。法国的司法实践在开始时仅要求预见到类型。只要违约方预见到损失的类型,不论损失的程度和数额的大小,均应承担赔偿责任。但在1924年的铁路公司因运输货物丢失的责任案件中,法国法院正式将损失额纳入预见范围之内。我国《
合同法》对此没有明示的规定,但唐德华主编的《
合同法条文释义》一书中认为“预见的内容是有可能发生的损失的种类及其各种损失的具体大小[12]”。英美两国只要求预见到损失的类型,而不要求预见到损失额。损失类型和损失额的区别往往是模糊的。因此,在其判例中往往出现矛盾的地方。在维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案(见注7)中,法院判决被告对原告的正常利润损失承担赔偿责任,但不承担与国防部合同的高额利润损失。如果将预见的范围限定于损失类型的话,则正常利润和高额利润应是属于同一类型的。但法院却认为被告对此不能预见,实际上法院已考虑到了损失额的预见问题[13]。
如果仅要求违约金预见损失类型,而不论损失额,则可能加大了违约方的责任,但如果违约方承担责任的前提是其不仅预见到损失类型,还需预见到损失额,又过分减轻了违约方的责任。客观地说在现实世界中要预见到损失的具体数额是相当困难的,由此,违约方就可以很方便地主张损失是其无法预见的,而免除责任。如何协调这一对矛盾,国际统一私法协会的解释是比较可取的。国际统一私法协会首先认为可预见性与损害的性质或类型有关,但与损害的程度无关。随后,进一步说明,“除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害[14]”。如果损害程度没有发生质的变化,则不给予考虑。如果损害程度发生质的变化,则应与可预见性挂上钩。