1995年《
中华人民共和国担保法》的第
三十三条明确给出了中国抵押权的定义:“本法所称抵押,是指债务人或第三人不转移对本法第
三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权按照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第一次明确了抵押权的一大特征是不移转抵押物的占有,同时明确表示抵押权的标的物仅限于法律的明文。第三十四条规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和地上定着物;(四)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”严格来说,建造中的船舶并不是交通运输工具,而只是一些材料和部件的总和,不论从功能或外形上皆不具备船舶的特征,但是第三十四条第一款第六项的概括式规定为建造中的船舶依法成为抵押权的标的提供了可能性。
我国1992年通过的《
中华人民共和国海商法》第
十四条规定:“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”一方面,
海商法是法律,符合
担保法第
三十四条第一款第六项中所谓的“依法”的要求;另一方面,
海商法是特别法,
担保法是一般法,根据法律适用的规则,当两者规定有矛盾的时候,适用特别法的规定,况且作者认为两者的规定并没有矛盾之处,相反,
海商法的规定补充和丰富了
担保法的规定。综上所述,作者认为,建造中的船舶作为船舶抵押权的标的具有合法性。
二、 建造中的船舶的所有权问题
所有权制度,为近代各国民法所承认,是一种典型的物权或物权的原型,但就其产生的根据,在所有权理论的探讨中却经历了一番长期的蜕变,先后有神授说、先占说、劳力说、法定说等 ,时至今日,大多数学者将法令限制列入所有权的概念内,认为“所有权者,除法律禁止外,的对物为全面支配的权利。” ,其积极全能表现为占有、使用、收益、处分标的物。而中国大陆也于1986年民法第71、72条做了类似的规定。