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物权法的方法与概念法学

  [19] 引自梁慧星:《民法解释学》,法律出版社1997年版,第112页
  [20] 参见刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》,《中外法学》2001年第1期
  [21] Karl Larenz:《法学方法论》,第46页。
  [22] Max Weber,Economy and society,p.656,转引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。
 
  [23] 引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。
  [24] K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,贵州出版社,第263页。转引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。
  [25] 艾伦﹒沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1981年版,第306页。转引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。 
  [26] 参见梁慧星:《民法解释学》,第114页。
  [27] 日本曾于明治23年(1890年)聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案,但该法典仍以“物权”作为第二编(财产编)之第一部的篇名,规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容,本身已相似于《德国民法典》。而后,日本人“将钟摆最终摇向了德国人”,在德国民法典草案第二稿颁布之际,立即重组立法班子,重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分,几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典(台湾民法典)深受德国法影响,其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿,不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构,而且在物权法的规则中,规定了物权行为。至于《瑞士民法典》,其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异,但其独立设置的物权编,却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》,则完全采用了《德国民法典》的立法体例,其独立成编的物权部分,包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。(参见孙宪忠:《德国当代物权法》,第41页)
  [28] Pothier,Traité du  droit de donmmaine, éd.Bugnet,no 1.
  [29] 尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法,或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著《法国民法教程》第二编“基本物权”所言之法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述” (载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版,第225页)因而得出“物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受”的结论。事实上,法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论,例如,“物权”的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权,但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的“物权法”的理论体系,其有关物权的理论,被纳入“财产法”(les bians)之更为广泛的领域;又如,法国物权法中并无“他物权”的清晰概念,“用益物权”的抽象概念根本不存在(在法国物权理论中,地上权、地役权、用益权、使用权以及居住权等,被作为所有权的“派生”(démembrements)权利而纳入“主物权”的范围;而作为从物权的担保物权,因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利,在理论体系上被排除出“财产法”的范围,与其他担保形式另成一体。(以上参见拙著:《法国物权法》,法律出版社1998年版)
  [30]公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社,1988年版,转引自刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》。
  [31] “法律行为”为一类表意行为的抽象概括,而“民事行为”应当是相对于“行政行为”等的用语,其范围比原本意义的法律行为更为宽大,根本无法表达后者的本意。此种“创设”的原因是由于当时的学者望文生义,毫无根据地断定“法律行为”即“本质上符合法律规定的行为”,然后拉出“民事行为”去填补“法律行为”被肢解后留下的缺位。而迄今为止,根本无人能够给“民事行为”定义:如果将之定义为“民事活动中当事人实施的一切行为”,则“民事行为”的概念只能相对于“行政行为”等才具有意义,因其完全无法揭示法律行为以意思表示为要素的特征,故其在法律行为制度中殊无价值;如果将之定义为“表意行为”,则民事活动中的非表意行为便无所归属。问题还在于,传统的法律行为概念是对各种合同行为以及单方行为的概括抽象,并非对各种“有效”合同或单方行为的概括抽象,法律行为制度不仅要确定有效法律行为的规则,而且要确定无效法律行为的规则。如果将法律行为定义为当然有效的行为,则民法典中的“法律行为”制度便自然必须更名为“民事行为”制度,或者相反,如果坚持“法律行为”制度,则民法典中的“合同制度”便必须更名为“有效合同之制度”,否则在逻辑上就会发生冲撞,无法相互衔接。……仔细想下去,倍觉荒唐。而《民法通则》实施十几年,民法教科书印行千万册,“民事行为”早已深入人心,相沿成习,积重难返,岂敢再言悲哀?!(参见拙著:《民事法律行为与代理制度研究》,重庆大学出版社1992年9月版)


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