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物权法的方法与概念法学

  [7] 物权被侵犯时,或者发生债权请求权(损害赔偿),或者发生物权请求权(返还原物、排除妨害等)。但即使是物权请求权,我认为其本质上也是一种债权。
  [8] 引自孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年7月版,第19页。
  [9] 如陈华彬在其《物权法原理》(国家行政学院出版社1998年版)中批评物权行为无因性理论时,首先介绍了德国学者郝刻(Heck)的观点:“郝刻说,所谓物权行为的有因性、无因性,并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际,与其说考虑的是该制度的社会功用和价值,不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调,这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目。”(注:因此段话中“郝刻说”后面未加引号,同时,其末尾也未加注,所以,不知道如此充满仇恨的、与中国文革中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口?)然后郑重发表自己的结论:“应当肯定,郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目,并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国(包括德国人自己)学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上,莫不具有其重要的警示意义!”(引自该书第135及137页)此处的“真面目”,当然指的是万恶的概念法学。
  [10] 参见Karl Larenz:《法学方法论》(陈爱娥译),台湾五南图书出版有限公司1999年7月版,第1页。
  [11] 参见Karl Larenz:《法学方法论》(陈爱娥译), 第3页。
  [12] “法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名(参见Larenz :《法学方法论》,第3页之注释1)。
  [13]例如,某宾馆大门为透明的玻璃门,为防发生视觉错误,在门上贴有一些彩条。某日,有顾客因急事出门,情急之中将关闭的门误为已开启,一头撞去,头破血流,玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等,宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时,关键在确定加害人与受害人的过失情况:损害结果或者因加害人过失造成,或者因受害人自己的过失造成,或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小,则是分配损失的根据。按理说,过失之有无或大小为一法律事实的判断,应采客观标准并以科学方法予以验证(例如,实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下,受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断,等等)。但是,现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”,而是根据“侧重保护弱者”的法律政策,首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”,然后再确定加害人的过错(玻璃门太透明,彩条不够醒目,宾馆大厅光线不够明亮,等等)。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”,至于注意义务的标准如何,则通常无须指明;倘有指明者,言语中则透出一股霸气:“只要发生损害而非受害人故意造成,则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来,便是“倘有损害,即有过错;倘无过错,则无损害”,端的一副“欲加之罪,何患无词”的架势。“有损害即有过错”,那里还存在什么事实判断?!
  [14] Karl Larenz:《法学方法论》,第1页。
  [15] Karl Larenz:《法学方法论》,第3页。
  [16] (美)E.博登海默:《法理学. 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月版,第252页。
  [17] Friedrich Müller:Normstruktur und Normativität.1966.S.19.以上引自:Karl Larenz:《法学方法论》,第2-4页。
 
  [18] “概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系,但在其后期著作中,对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学,耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中,讥讽为“概念法学”,其由此得名。(引自梁慧星:《民法解释学》,法律出版社1997年版,第页)


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