在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中,我们看到了科学理性的耀眼闪光,也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学,潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果,却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系,即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人,也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典(1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》),其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例,均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国,虽然基于对《法国民法典》的历史尊重,法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典,但早在德国人创设物权概念之前,法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权(例如,法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出:“对于商业活动中的物,人们将之归于两种类型的权利:人们在物上所享有的权利,被称为‘对物权’-jus in rem;人们相对于物而享有的权利,称为‘受领物的给付的权利’-jus ad rem。”[28])。而在20世纪以后的法国民法理论中,“物权”(droit réel)、“主物权”(les droit réels principaux)与“从物权”(les droits réels accessiores)、“担保物权”(droit réel de garantie)等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利,其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例,但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。
总之,必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用,同时也必须承认,无论指导民法理论的法学方法发生多大变化,这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。
中国至今没有民法典,而物权法的制订,也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多,但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统:中国古代法律不是形式主义的法律,“而是实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后,中国实行法律虚无主义,在计划经济的体制下,民法理论并无基本的生存空间,因此,我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后,民法的法制建设开始启动,但百废待兴,中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习,便须跃马横刀,拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠,于物权法的研究中显露尤其充分:80年代以来,研究
合同法的著作已是汗牛充栋,但直到90年代中期,依笔者之了解,中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作(即便是教科书)。众所周知,在70年代末到80年代末,曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争(国营企业财产权的性质),不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用,但对于物权法的理论建设所起的作用,最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课,由于对传统的经典理论学习和研究不足,民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面,漏洞、谬误便不可避免(例如,当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时,1986年颁布的《
民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质,将之定义为当然合法有效的行为,同时,自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为,以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系,成为有可能无法纠正的历史性错误[31])。因此,锻炼逻辑思维能力,培养严谨科学的治学风格,当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展,物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作,此种进步,固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立,决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力,但日趋娴熟的研究技巧的把握,日渐清晰的研究方法的领悟,不能不说是重要原因之一。