因此,20世纪以来,法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征,这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为,不管是那一种法学方法论,均须建立在对法的理解基础之上,而法是一种极为复杂的研究对象,它不仅是前面提到的不同学科研究的客体,而且是哲学研究的客体(以哲学的方法研究法学者,即所谓“法哲学”)。而法哲学和法学方法论具有密切的联系,“如果不考虑法哲学,就根本无法研究法学方法论”。[15]然而,法哲学本身所涉及的问题就异常复杂,从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如,法学方法论应当回答的问题之一,是法官作出司法裁判的基本准则:对于法官而言,在裁判案件时,是只须“正确”地适用即定规则呢,还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决?如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决,那么,我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性?这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题:什么是“正义”?而关于“正义是什么”,我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是:“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face),变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑”;[16]另一方面,前述“法学思考之确信”的丧失,也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。
总的说来,正如Larenz所言,“由于被提出见解的多样性,现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为,可以不依循任何一种方法来处理问题,也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”,但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”,则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上,进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”,倒不如象Friedrich Müller评论Hans Kelsen的法理论时所说的那样,“尝试由法的特质出发,来确定法学的特征”。[17]
(二)概念法学及其历史功绩
前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪,其为法学家自信法学象其他学科一样,拥有无可挑剔的方法的时代,而这一时代其实就是概念法学(Begrifts jurisprudenz)盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮,同时作为一种民法学的方法,对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响,这种影响在现代民法中继续存在。
我们知道,近代民法学的形成,是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学,后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征:1.在法源问题上,独尊国家制定的成文法,特别是法典,视其为唯一的法源,奉行法典崇拜;2.强调法律体系具有逻辑自足性,认为无论社会生活中发生何种案件,均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决;3.对于法律解释注重于形式逻辑的操作,强调文义解释和体系解释方法;4,对于法官的司法活动,强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作,遇有疑义时也应以立法者意思为依归;5.对于法学家的活动,认为法学系纯粹的理论认识活动,不具有实践的性质,只要严格遵循形式逻辑的推理,就会推导出正确的结论,在推理过程中或者对于结论,无须进行价值判断。[19]很明显,上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点,但无论概念法学的批判者是否有所偏颇,前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现,其并未阐明概念法学的本质。
实质上,就方法论的角度而言,概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述:在这样一个法律系统中,首先必须对各种事实高度抽象出概念,而把各种概念组合起来,就形成规范;这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列,达到完整而和谐,通过逻辑演绎推理,就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系,其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置,也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(Max Weber)的评价,这种思维模式已经达到如此成熟的程度,它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合,这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见,一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中,以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22] 而近代民法的法典化,首先正是借助于法律形式理性主义的推动。
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