另外,在这里必须注意的是,我国《
缔结条约程序法》适用于广义上的条约,其第
2条规定:“本法适用于我国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件”。显然,由全国人大常委会批准和废除的条约和重要协定(《
缔结条约程序法》第
3、
7条)、由国务院核准的条约和协定(第
8、
11条)、和无须全国人大常委会批准或国务院核准的协定(第
5、
9条)在国内法上的地位应当是有高下之别的,正如中国国内有法律(其效力上存在
宪法、基本法、其他法律之分)、法规和规章之分。在我国,国务院制定行政法规(《
立法法》第
56条),国务院各部、委等制定规章(《
立法法》第
71条)。不难得出,由国务院核准的条约和协定,其法律地位与国内行政法规等同。而无须全国人大常委会批准或国务院核准的协定,法律地位与国内规章等同。
但是这种观点从表面上看似乎不符合我国的有关立法规定和司法实践。如前面所提到的《
民法通则》第
142条、《
民事诉讼法》第
238条等都规定了条约与国内法发生冲突时,条约效力高于国内法的规定,当然中国声明保留的条款除外。最高人民法院2000年4月17日《关于审理和适用涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》明确规定:“对我国参与的国际条约,除我国声明保留的条款外,应优先适用。” 而《
民法通则》、《
民事诉讼法》等恰恰是由全国人民代表大会制定的基本法。这岂不成了低位法优于高位法?实际上条约的优先适用性并不能当然说明条约的地位高于相关的国内法。从某种意义上讲,此时条约的优先适用性来自于相关国内法的授予。在一般情况下,只有较相关国内法具有更高法律效力时,条约才当然优先于相关国内法适用。诚然,由于全国人大常委会批准和废除的条约和重要协定低于基本法、国务院核准的条约和协定低于其他法律,无须全国人大常委会批准或国务院核准的协定底于行政法规,如果发生抵触情形,在没有或不愿意修改国内法时,违反条约义务有时恐怕在所难免。但从各国的实践来看,违反条约的现象时有发生,很多时候也不一定严重损害国家利益,当然这要建立在首先要权衡得失的基础上。
不难发现,在我国有含有优先适用条约规定的法律基本上是那些有关涉外民商事、民事诉讼和行政诉讼等特定事项的法律。考虑到可直接适用的条约基本上也是集中在这些领域,因此,从国内法的角度出发,笔者认为我国在处理条约与国内法冲突时所采取的是条约优先的原则。值得注意的是,在这些法律规定中,由于条约被赋予绝对优先的地位,因此与国内同位法发生冲突的条约不论缔结在前或后,均优先于国内的同位法。后法优于前法的原则也就不予采用。
(三)对未来我国应如何在国内适用国际条约的思考