法与道德的另一种关系
郑永军
【全文】
法 与 道 德 的 另 一 种 关 系
18世纪意大利思想家维柯把人类历史分成三个时代：神、英雄和人的时代。后两个时代基本上可以分别看作是“德治”时代和“法治”时代；法治时代终将代替德治时代，因为它代表了更高级的社会形态。
然而，人类的历史似乎不应该这么简单的判断；当然，逻辑的重建好象也不能根本的解决问题。“内容的科学性总要被超越，但形式的美却可以永恒。”所以，本文一不求真理的终极以经世致用，二不奢望其“美的永恒”以“传之万世”；本文将拣取历史和理论的某些切片，“用理性去发展经验，用经验去证明理性”，以引发您感兴趣的思考。偏颇之处必存，望请见谅指正。
理 论 溯 源
“法律与道德①的关系历来是古今中外法理学的一个重要内容，也是法学家、哲学家们一直争论不休的一个问题。”对于该问题的回答便构成了人类文明史上亘古不衰的篇章。总结前人的思想，我们认为，“它主要涉及三个方面的问题：
1、 法律是否可以与道德相分离；
2、 如果法律与道德不可分离，法律所包含的道德的性质如何；
3、 在社会生活中法与道德的地位。”②
我们姑且分别称之为：第一问题，第二问题和第三问题。其中，后一问题的回答有赖于对前一问题的解释。一开始，人们对“法律是否可以与道德相分离（即法律是否需要有道德基础）”便存在着不同的回答，从而使问题自始就显现出复杂和精深。对于第一问题的不同回答基本上构成了中国先秦儒法两家以及西方自然法学派和实证法学派的分水岭；于是，人们从山的不同侧面开始攀登，意图达到思想的高峰，一览胜境。
对于第二问题，富勒有一个形象的比喻：“当我们考虑整个道德问题时，为了方便起见我们可以把这设想为一根标尺。在这根标尺的最底端是社会生存的一些最显而易见的要求。它向上延伸，到达人类愿望的至高点，在这根标尺的某处有一根不可见的指针，它标出义务和美德的分界线。关于道德问题的所有争论主要是关于这根指针应该放在什么位置上的问题。”③法律的确定性、普遍性和稳定性要求对于指针位置的确定必须精确；而综观整个伦理、政治和法律思想史，似乎并没有发现任何一位思想家精确的回答了这一问题。富勒也没有，他不过是引入了“义务道德”和“愿望道德”的概念。他将道德标尺上指针以下的部分称为“义务道德”，并指出“义务道德”才是法律规范的对象，但他对“义务道德”没有精确的本质归纳，而只是通过一些现象的类比进行了客观的描述。也就是说，富勒并没有告诉我们这根指针究竟位于何处。本文认为，第二问题即“法律内秉的道德性质”是整个“法律与道德关系”问题的核心，我们不妨称之为“基本问题”。也许，这个“基本问题”根本就不能精确的回答。正如对水位、气温的测量一样，人们无法获知一恒定的精确数值，而只能求得一定范围的值域，那么，相对复杂得多的道德现象则更加不能精确的预估了。道德虽然最终决定于经济基础，但也具有其作为上层建筑的相对独立性，更因为，道德与内心信念联系紧密，社会中的道德观念多元化，人们的道德水平分层次，等等因素，使我们要精确探求富勒所说的“道德标尺上的指针的位置”显得十分困难乃至于不可能。通过研究，我们只能发现：某一时期指针大概位于哪个范围。这也许可以解释为十九世纪以来实证主义为什么可以逐步取代自然法学的主导地位的一个原因。因为实证法学派将法律与道德相分离，使他们的法学体系可以天然的避免或拒绝回答“基本问题”，从而使他们的理论相对自然法学而言具有更高的精确性，最终以这种“表面上的科学性”吸引更多的人。
