1、超越诉讼程序获取证据。侦查、审查起诉、审查判决是公诉案件的三个阶段,它们相互独立、相互联系、相互制约,这就决定各机关只能在自己的诉讼期间调查取证。有些司法工作者对此并不十分明确,如司法实践中常出现的公检法联合办案和检察机关对重特大案件的提前介入等。提前介入体现了从快诉讼、互相配合的精神。联合办案除具备以上内容外,还针对一些久拖不决的疑难案件,及时妥善解决。笔者不否定上述措施确有各自的积极作用,但对共其二者的诉讼性质没有界定清楚,必然影响到取证的效力。我认为二者都不是规范的刑事诉讼活动,从程序的合法性上分析都是不可取的,和分工负责、互相配合的诉讼原则有抵触之嫌。所以联合办案中共同所取的证据和检察机关提前介入获取的证据,并不具备程序合法 性。又如在立案前扣押、搜查、查封的证据,在超期羁押期间内所取的犯罪嫌疑人、被告人供述,超过办案期限所取的证据,律师在案件移送审查起诉前的调查取证等均属诉讼程序违法。
2、违反法定程序取证。除应按照诉讼程序行使职权外,取证本身既然是一种诉讼活动,操作时必定要有一定程序限制。类别不同的证据,调取制作程序也有所不同。如询问证人时,询问人员应先出示工作证和告知证人作伪证要负的法律责任。扣押、勘查、检查、搜查应首先出示相应 的法律文书。鉴定结论应有委托机关的委托书及鉴定后应及时告知当事人。使用技术侦察手段监听监视应有有关机关的审批手续。首次讯问犯罪嫌疑人、询问被害人应先告知其有申请回避权。以及取证主体取证时依法应为而不为的其他情形等。
3、非诉讼程序所获取的证据。依照刑事诉讼理论,证据只能在诉讼阶段由取证主体获得,这是诉讼性质本身所决定的,非诉讼程序获得的材料原则上不能作为证据使用。如纪委、非公安性质的保卫科、行政机关、单位纪检部门、个人调查取证等所获取的证据。一方面,他们不具备诉讼证据的调查权;另一方面,因他们不是司法机关,会导致作证主体作证意识不正当。确需作为证据使用的,可通过一定取证程序转化为诉讼证据。
三、取证主体违法。勿庸置疑,超越诉讼程序取证,取证主体必定违法。除此之外,
刑事诉讼法、人民法院、
人民检察院组织法及一些司法解释对有些证据的取证主体有着严格限制,不允许变通,否则即构成违法。如男性司法机关工作人员搜查、检查女犯罪嫌疑人、被告人身体,超越管辖违法办案取证,书记员、聘用的合同制工人办案取证,当事人及非律师的辩护人调查证人等。
审查起诉中,经常见到一些侦查机关办案说明,我认为这是证据来源违法的典型。这些所谓的办案说明,一般有二个内容:一是说明办案程序,二是说明案件事实及情节,如:说明有无违法办案,补充说明讯问、询问的变化情况,是否有自首、立功、坦白等情节,态度好坏,证据证明力的强弱,有无刑讯逼供,对提取证据途经的说明等。这些都是错误的,甚至是违法的。依照法律规定,能够证明诉讼程序的是法律文书,而案件事实及情节则只能用证据来证明。侦查机关是取证主体,不是作证主体,不能自己证明案件事实,因此,办案说明不具备证明力和证据力。