违背证据合法性的表现形式
汪继华
【全文】
违背刑事证据合法性的表现形式
证据合法性是指证据及其取得要符合法律规定，它是的证据的重要特征之一。坚持证据的合法性对遏制非法取证行为，切实保障诉讼参与人的权利，防止和减少冤假错案，促进司法机关及其工作人员提高业务水平，维护法律尊严等方面具有重要意义。证据的合法性内容，不仅包括收集主体和程序合法，还应包括证据的来源形式、取证方法以及法律对各类证据的特殊要求等。我们虽然一再强调程序法的重要性，由于重实体轻程序思想根深蒂固，实践中经常出现对违背证据合法性要求的证据使用或变相使用的现象，这与司法文明、公正的要求很不相称。基于此，本文对刑事诉讼实践中出现的违背证据合法性的具体表现加以探讨：
一、违背法定的证据形式。刑事诉讼中，对案件事实起证明作用的事物很多，但表现形式各有不同。＜刑事诉讼法＞将证据的表现形式加以概括归纳并法定为七种。只有符合这七种表现形式，才具备证据形式的合法性。例如，新刑诉法实施之前，尽管
民事诉讼法、
行政诉讼法均把视听资料作为法定证据种类，但在刑事诉讼中，因法律没有明文规定，故只能作为广义上的物证形式出现。目前，形式违法的证据主要有二类：
1、自创证据。司法人员想当然创造证据的情况确实存在。它包括三种情形：一是混合形证据，即将二种以上法定证据形式混合制作成一种证据，以致难以界定 其名称。如在勘验笔录、书证、提取笔录上加注证人证言内容等。二是创设新证据。如测谎器结论，催眠术等，其准确与否姑且不论，它并不是对案件事实本身所作的鉴定结论或书证，没有证明力和证据力。三是擅自改变证据的原始状态，使之丧失原始证明力。
2、证据构成要素不全。每一类证据都有其固定的组成部分，笔者称之为构成要素。七种刑事证据之间既有相同的构成要素，如取得证据的时间、地点、取证人及被取证人签名或盖章等。也有各自不同的构成要素，如言词证据与实物证据形式不同，勘查笔录需要有2名与案件无关人员的签名，鉴定结论要求所有鉴定人均签名或盖章并注明不同意见等。缺乏这些构成要素，只能视为要素不存在或无法确定。不仅违法，对缺乏的要素及其原因则只能作出有利于反方的解释，成为被反方利用攻击本方的把柄，甚至起到有利于反方的证明作用。
二、违反法定程序。取证程序合法是证据制度强调的重点。程序违法会导致刑事诉讼秩序紊乱，破坏程序公正。具体表现为：
