二、中国诉讼第三人制度构想
目前对诉讼第三人的批评主要有参诉依据不明导致有的法院滥用诉讼第三人制度；无独立请求权第三人诉讼权利保护不充分、参诉方式不当、承担责任的依据；既判力的范围等。相比较而言，有关无独立请求权第三人的争议较多，因为它不像有独立请求权第三人是两个完整的诉的合并。
（一）诉讼第三人的参诉依据
1、有独立请求权第三人参诉依据。“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”对诉讼标的有独立请求权是指第三人排除本诉的诉讼标的的权利之存在或实现，而主张自己的权利。（6）首先这里的排除包括全部排除和部分排除，德国和日本
民事诉讼法都明确规定，对他人之间的诉讼标的的全部或一部，为自己有所请求是提起有独立请求权第三人诉讼的必要条件。其次第三人与本诉当事人同时主张对同一客体相互冲突的权利。可以是基于同一事实、同一给付目的的债权；对同一标的物的相互排斥的物权；对同一智力创作成果或商业标识的效力重叠的知识产权。人身权则一般与案外第三人无涉。有独立请求权第三人与必要共同诉讼人常会混淆，但区别还是很明显的，有独立请求权第三人既可以在本诉中做为第三人，也可以做为原告另行起诉，均无实质意义上的不同，两者也并不必须合并审理，也就是说有独立请求权第三人行使诉权比必要共同诉讼人更加自由。实践中，凡有共同权利义务关系的人，即在与另一方当事人的实体法律关系中处在同一侧的，必须以必要共同诉讼人出现，（7）如财产共同所有权人，共同侵权人等。即使他们之间对内部法律关系的主张不一致也不能做为第三人参诉。这并不会损害当事人的权益，因为法院对外部法律关系的裁判的效力并不及于内部法律关系。而有独立请求权第三人不与任何一方当事人有这种相对于另一方的内部法律关系。
2、无独立请求权第三人的参诉依据。“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以……参加诉讼。”具体什么是“案件处理结果同他有法律上的利害关系”，理论界争议颇大，笔者的认识是：本诉诉讼标的处于何种权利义务状态将对第三人与本诉一方当事人的实体法律关系中的权利义务产生实质性的影响。具体来说，首先第三人与本诉诉讼标的有直接的牵连关系。最高人民法院在司法解释中规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，……均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”（8）例如，甲诉乙有债权债务关系，乙与丙有抚养关系，甲诉乙履行金钱债务如果得以执行将严重影响乙的经济实力以致于不能继续给付丙的抚养费，但丙不得做为甲乙之诉的第三人存在。其次，无独立请求权第三人与本诉一方当事人之间的民事实体法律关系有发生纠纷的可能。如果他们之间的权利义务已经明确且无争议之可能，则该第三人与本诉争议处理结果“有法律上的利害关系”就无从谈起。再次法院对本诉的诉讼标的的裁判对无独立请求权第三人与本诉当事人法律关系中权利义务的确定具有先决性意义。第三人参加诉讼是为了保护自己独立的民事权益，他与本诉当事人之间存在发生民事纠纷的可能性，本诉的处理结果是认定第三人与本诉当事人之间权利的取得与行使和义务的承担与履行是否恰当的先决条件，对本诉的处理就等于间接裁判了第三人与本诉当事人之间的可能性纠纷。最后，第三人可能因本诉的判决承担义务、享有权利或既承担义务又享有权利，有学者认为无独立请求权第三人只可能因当事人败诉而承担义务，这种解释过于狭隘，例如原告与被告之间签订房屋买卖合同，履行完毕后被告与第三人签订房屋租赁合同，这时原告诉至法院要求确认房屋买卖合同无效。此案中原告胜诉将导致第三人因被告不能履行房屋租赁合同而享有损害赔偿请求权。
