国家的契约性、合法性与法律在乡土社会中的效果-法搜-中国法律信息搜索网

　　　　为了将这种风险降低到最低限度，我们就不能仅仅从理论上来构建契约国家，将个人与国家之间交易关系建立在某种实质性的基础上，而且必须将它建立在某种程序控制和形式控制的基础上。为达到这一目的，我们必须建构一种能对国家权力行使进行严格界定和约束的有效机制，从而最大限度地减少国家对个人的“背叛”与“翻脸”，减少对人压制的不确定性和不可预测的风险，这一制度显然只能靠法律来完成而不是靠代理人的良心和道德来保障。从这一层面上讲，法律就是建立在个人与国家之间的一种游戏规则，法治的主要功能和价值就是治权和保民，而非治民和保权。法治的主体不是国家而是人民，创制民主与法治的目的也不是如何增强和巩固国家的统治，而是如何对国家的权力进行界定和约束，以保证国家在与个人的交易中“兑现权利”，向个人提供谋求福利和保护个人权利的服务承诺，民主与法治其说是一种国家的统治艺术，不如说是一种人民为保障其权益而对国家权力进行控制的原理和艺术。“法律在本质上是对专制权力行使的一种限制，因此它同无政府状态以及专制政治是敌对的。为了防止具有为数众多而又相互抵触的意志的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。”[13]，基于大多数人的同意和决定，在此基础上制定的法律，必定使法律符合大多数人的共同利益，这样的法律具有一定的合法性、合理性，必定能得到人们的支持和遵守，因为公民同意制定的法律就是他自己的法律，就是他感到有义务遵守的法律。良法的存在奠定了守法的基础，如果国家是这样的国家，法律是建立在这样的基础之上，法律的正当性、合理性具备了，这样好的法律谈何要“送法下乡”，又谈何不被民众信仰呢？
　　　　从历史和现实来看，中国在２０００多年的文明进程中，始终未能实现由专制国家向契约国家的转化，其根本原因在于，中国始终未能形成和扩展现代意义上的个人权利观念，在中国社会中难以产生抑制专制王朝的思想和社会力量，甚至，中国的传统思想与统治者之间存在着某种特殊的“亲和性”，基本的倾向是向统治者“献策”和服务的，而非向社会底层的平民进行“启蒙”和亲近的；它们的目的维护秩序，而非寻求公正与公平。[14]虽然中国传统社会里也有自己的法制体系，法治思想自古及今并未中断。但中国传统的法制和观念，其本质是维护皇帝为首的统治阶层的特权，是维护统治阶级的政治秩序和尊卑有序的伦理秩序。为了维护这些权益和秩序，中国传统法制不仅缺乏人本主义因素，而且缺乏基本的人道主义因素。这体现在具体的法律规定和司法过程中，就是对下层民众权利的忽视，对底层民众利益的剥夺以及对犯罪人员的精神折磨和肉体摧残。正因为中国传统法制从本质上看是剥夺民众利益和摧残民众意志的，所以，在中国社会传统的民众观念中便形成了一种畏法避法观念，中国传统法制中还有另一重要特征就是政刑不分，各级执政官就是执法官，虽然历朝历代也都设有专门司法的衙门，且司法衙门也渐趋专门化和独立化，但行政和司法相结合，执政者掌司法之权，司法即是行权，行政大于司法一直与中国的传统社会相始终。所以，在中国社会的传统观念中，一方面没有民众的权益意识，另一方面却处处张扬着司法者的权力意识，“司法即行权”的观念至今仍根深蒂固。如人们把法官、检察官与警官看成是国家干部和行政官员，把执法看作是行权，是对民众进行管治，所以，在这样的体制和观念中，往往很难树立起公民权益意识和维护公民权益意识的。