当然,由社会授予国家合法权力,这只是用社会约束国家的基本设想,只是“万里长征走完了第一步”,社会要真正有效地制约国家权力,国家法律要真正深入民心,体现民意,还必须有基本的制度进行规范和明确:
1、必须明确规定国家合法权力的范围。国家在行使权力时不能是无限的和随意的,而应当是有界限的,社会中的每一个人只是将他的一部分权利,即主要是将自己作为裁判者和执行人的行动控制权让渡给国家。因此国家权力的范围也仅限于社会成员转让的这部分权利。在国家行使的合法权力的范围内,个人负有服从国家行动的义务,国家有权作出符合其权力范围内的强制性的决定,以迫使个人改变或遵从某种行动,但在这一权力范围之外,它是每个人所拥有的私域,在这一私域中,个人就不能被国家或任何其他人所任意强制,国家无权干涉个人的行动和私权。
2、国家行使权力时必须具有公正性和可预计性。国家在具体应用公权力时必须有明确的预期性、普遍性和独立性,应用权力的程序必须具有形式上的合理性,要免受行政的干预和政治的控制。
3、必须对国家权力代理人的行动进行有效的制约。国家毕竟是一个虚拟的人格,它需要通过作为自然人的代理人的行使才能得到真正的运用,而代理人的目的与委托人的目的有时不一定完全一致,因此就必须对代理人的行动进行有效制约才能真正保证国家权力得到有效运用。实践证明,要约束代理人的行动,必须设计出其他与之配套的措施。这些措施包括:(1)依法规定权力,即通过法律来确定权力代理人的职责和范围,明确分工。(2)依法委托权力,确定选举制度,按照普遍、平等、定期、公开的原则投票选举,委托权力;(3)依法控制权力,确立监督制度和监督方式,通过调查、质询、审议、撤消等方式控制权力,(4)依法收回权力,对滥用职权,违背民意的行为,确定罢免程序,重新任免人民信任的官员,将权力的运用永远保持为民服务的本色。除了规则和制度约束外,还必须有道德的约束,通过道德伦理的作用使其内化为一种对自己的行为进行有效的内在监督。促使国家权力代理人能自动地按照社会利益或大多数人的利益行动,从而保证国家能够提供有效的社会服务。
个人通过社会向国家转让权利,国家则通过社会直接向个人提供服务,这说来容易,但落实起来却非常困难甚至会走样。因为个人与国家之间的关系往往是非对称的,作为个人来说,今天我们大家转让给国家的权利往往的是作为“现货”的看得见的权利,而作为国家来说,其支付给我们民众的权利往往又是一种作为“期货”的看不见的权利,我们转让给国家的权利时,是作为整体的统一的抽象权利,而国家将来面对的是一个个零碎的具体的个人权利。由此,个人与国家交易双方在交易过程中所得到的结果显然很不一致,有时国家从这种交易中获得某种额外的权力甚至特权,这对我们每个个人来说,这意味着交易风险的增加,意味着强大的国家“整您无商量”,意味着国家权力的变质与异化可能造成对我们公民权利的侵犯,如夏勇所说“当公共权力一旦建立,便有了相对的独立性,有了自身的利益,我们需要考虑如何确保有着自己一大套机构和系统的公共权力更好地保护我们的权利,而不致随其不断膨胀而侵犯了我们的权利”[12]此时我们每个百姓手中握有的“私权利”又怎能对抗强大的国家“公权力”呢?又怎能实现“以权利制约权力”呢?
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