三
但是,有一个问题却是我们无法回避的,即面对大致相同的案件情况,不同的法院、不同的法官能否作出大致相同的判决。如果判决的理由与结果大相径庭,一个判决的示范作用就会被另一个判决的的反示范作用所冲抵。通过诉讼生成权利是要建立在一系列的对类似案件的相同处理之上的。而中国则缺乏相应的制度来实现司法判决的这一功能。结果,一方面大量地浪费了司法资源,另一方面留给法官太大的审判空间。法官是在既“不顾历史”又“不管将来”的状态下来审判的,从而使同类案件得到同等裁判反倒成了难以操作的难以实现的事情。[21]各种不同的判决使得每一案件消耗大量的社会资源所取得的社会效益被相互冲抵,还会使社会感到无“法”适从,使得法制的统一性,法律的权威性与公正性荡然无存。其后果可能是“任意变更判决,辄不遵行,人民信守不易,对司法之信赖,势必动摇。”[22]
在中国,许多案件往往仅能产生一时的轰动效应,却对整个国家的司法实践与法律解释无甚意义。司法通过诉讼生成权利的功能仅仅依靠现行的司法解释体系是远远不够的,为了保证新型的权利纠纷能够及时对社会产生示范作用,也为了保证同等的案件得到同等的处理,判例的合理因素应当被关注。
当前中国法院日常运作所依赖的司法解释体系是由最高法院的一系列解释、规定和对个别案件的批复构成的。“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。”①作为国家的最高审判机关,最高法院的确具有保证全国法律统一适用的职能。但是,司法权区别于立法权的一个重要特征就在于司法权是一种对争议的裁判权,换句话说,法院对法律解释的意见应当通过诉讼程序在具体案件的审理中进行阐发,这样才是一种“司法”解释。而最高人民法院本身很少审理案件,却又在通过一系列的解释、规定、批复不断地创制新的行为规则,通过约束地方各级法院的审判工作来实现对各种社会关系的调整。②在事实上,这种不通过案件审理而作出的解释实际上是在进行立法活动,审判权以法律解释的方式侵夺了立法权的部分空间。最高法院进行司法解释的依据是1981年
全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》中“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”但这一授权并未明文禁止最高法院作出扩张性的解释,也未要求司法解释必须以现行法律中有关规范的原则、精神为基础,客观上导致了最高法院以司法解释为名,行立法之实。这种解释如果能被称为“司法”解释的话,也仅仅是由于作出解释的机关是名义上的“司法”机关而已。如果仍然要强调最高法院的保证法律统一适用职能,唯一的出路就在于发挥判例的作用,还最高法院一个“审判机关”的真面目。
在英美法系国家的法律体系当中,司法先例被认为是法律的正式渊源。遵循先例,意味着某个法律要点一经司法判决确立,便构成了一个日后不应背离的先例。遵循先例原则可以将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划中,为律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据,并且使相同情形中的所有人得到了同样的对待。[23]先例不同于条文,不同于规定,它是针对每一个案的具体情况适用法律规定的结果;它通过对争议的处理体现着法律所蕴涵的公平、正义等价值观念。司法先例是对法律最具体的解释。[24]