该案侦查期间,蚌埠市科委曾组织专家实地勘查并出具一份技术鉴定书,该技术鉴定书认定,蚌埠市长日高纯超细硅酸锆厂与蚌埠华洋超细粉新技术有限责任公司生产的高纯超细硅酸锆产品在工艺流程、使用设备及配方完全一致。该份证据也存在较严重的问题。
首先,出具勘查纪要及技术鉴定书的系专家鉴定组,而其组成人数有悖法理,该专家组由四位成员组成,不符合鉴定组成员构成的奇数原则;其次,该专家鉴定组组长曾桓兴,曾担任过该技术成果鉴定委员会主任,科技成果的鉴定组长与该次技术鉴定主任为同一人,显属应当回避的法定情节,在本案中却而没有回避,此举明显有悖法律,大大降低证据的证明力。
此外,技术鉴定书本身存在重大问题。按照通常的鉴定模式,鉴定内容应当包括两个方面,一是将商业秘密与现有公知技术相比较,考察是否相同,如果不同,商业秘密就存在;其次再将商业秘密与侵权人技术相比较,考察是否相同,如果相同,侵权人即构成侵权。只有通过这样的鉴定程序,才能得出客观公正的鉴定结论。但该份技术鉴定书却只对华洋公司的技术与被告人使用的技术进行对比,却没有将华洋公司的技术与现有公知技术进行对比,而缺少华洋公司技术商业秘密的鉴定,比较权利人与侵权人的技术是否相同就变得毫无意义,因为即便两者在生产的各个方面完全一致,由于商业秘密认定前置条件的缺乏,也无法得出侵权的认定。
二、 华洋公司是否采取了合理的保密措施
商业秘密的特征之一就是其管理性,按照
刑法的规定,非经权利人采取合理的保密措施,不能被认定为侵犯商业秘密罪。保密措施体现了权利人为有效保护商业秘密免受侵犯所付出的努力,理所当然地构成商业秘密的要件之一。对权利人制定的保密措施,当然不能要求其做到万无一失,但起码也不应是空纸一张,只是摆个样子,而缺少实际的落实。因此,权利人所采取的保密措施,应当具有一定的合理性。合理性应以法律性为边界,即支持合理性的证据必须在法律上获得最低限度的确认。
在本案中,公诉机关提供了华洋公司的主管单位蚌埠玻璃设计院的保密文件以及进行过保密教育的证人证言,用以证明其采取了合理的保密措施。依据商业秘密犯罪的构成要件,前述证据的证明力存在如下问题。
对于商业秘密的权利人来说,对商业秘密的措施保护起码应体现在保密制度的建立、保密协议的签订等方面,并为此要提供相应的证据。这些证据不仅要证实上述保密措施的实际存在,还要证实是在商业秘密存在之初即已存在,而非后来所补,即具有证据的排他性,从其中只能得出一个结论,而排除其他任何可能性的存在。只有符合这些证据原理,保密措施的合理性才能得到证实。但是,在该案中,公诉机关提供的权利人的保密文件及部分证人证言,其在证明力上却没有达到上述要求。首先,在蚌埠玻璃工业设计院制定的这份保密文件中明确规定,下属经济实体在聘用临时工时,对涉及知识产权的,应要求其签订书面的知识产权保护文件,但是,这一明确要求并没有被华洋公司予以落实。在本案中,朱广河作为华洋公司的临时工,在华洋公司工作期间,不仅没有签订过书面的知识产权保护文件等类似保密协议的东西,甚至连劳动合同都没有签订过。如果权利人连上级部门在保密文件中规定的最起码的要求都没有能做到,怎么能说其采取了合理的保密措施,所谓保密制度岂不形同虚设?至于其他的证人证言,公诉机关以此证明权利人提出过保密要求,但由于证人均是华洋公司的职工,与权利人存在重大利害关系,该证词的可信度自然较差。同时,一位证人在证言中还提到,车间墙上原来贴着保密规定,后来掉了,就再没贴上去。这样的证词,对权利人显然不利。更重要的是,对于上述证人证言,被告人一概予以否认,而公诉机关又提供不出其他的有力证据足以佐证,因此,即便华洋公司存在商业秘密,仅靠保密文件和证人证言这样有严重缺陷的证据,其采取了合理保密措施的主张显然难以达到法律能够确认的最低限度。