但是《解释》并没有提供认定驰名商标的明确标准,是否直接援用《
驰名商标认定和管理暂行规定》的认定标准也不无疑问:许多著名的网络服务的商标,主要经济指标(如资金总量、利润)都远达不到传统驰名商标的标准,但其巨大的影响力和知名度却是不可否认的。如何提供一个认定驰名商标的客观标准,避免因法院自由裁量权过大造成的种种问题,是司法中亟待解决的问题。
对于非驰名商标,被他人注册为域名一般不认为是侵犯商标专用权。《
中华人民共和国商标法》在列举侵犯商标专用权的行为时并未涉及域名,虽然有“其它”条款,但在实施细则中将“其它”进行具体化,也没有域名纠纷可适用的情形,并且不再留有“其它”,断了继续扩张解释的余地。
另外,许多中文商标是以拼音或英文翻译的形式被注册为域名的,对于驰名商标,只需证明两者有联系即可;但对非驰名商标,很难证明这构成假冒或混淆。
但这并不意味着域名注册人能为所欲为,可以由
反不正当竞争法加以约束。在法条中,同样没有关于域名的明确内容,但从总则部分归纳出不正当竞争行为的构成要件,包括:主体为市场竞争主体;行为违反我国市场行为的基本原则,即自愿、公平、平等、等价有偿等;客观上损害其它经营者的权益;行为主观上为故意;行为与损害结果之间有必然的联系。[14]例如因注册域名造成他人商标的“淡化”从而造成损失,就可认为是不正当竞争。
(四)诚实信用和社会公益原则
作为新生事物,互联网的许多问题是法律条文没有涉及或规定不明的,于是法律原则就从幕后走到了台前。诚实信用原则是民法的“帝王条款”,一般和商业活动关系密切;社会公益原则代表社会利益,体现了民法由个人本位向社会本位发展的趋势。在1998年“北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司不正当竞争案”中,终审法院就是依据诚实信用原则作出判决。[15]
作为域名纠纷的最后一道防线,援引法律原则往往伴随着法官的自由裁量,因此须十分谨慎,只有当法律条文和所有可能的法律解释(不仅指最高人民法院的有权解释)确实都无法适用时,才可以适用法律原则。
三、促进公平竞争,防止权利滥用
从已判决的域名纠纷案例看,胜诉的往往是实力雄厚,财大气粗的一方。仅从结果来看,这有悖于法律保护弱者的理念,也不利于创造良好的市场环境,促进公平竞争。