其次,这种土地所有是农民的“集体所有”。对这种“集体所有”的性质,学者众说纷纭。有学者认为,土地集体所有权是一定社区范围内农民共同共有的所有权。[注2]共同共有是指基于共同关系而形成的共有;共有人对共有财产享有不分份额的平等的权利;在共同关系存续期间,共有人无权要求分割共有财产,对共有财产的处分须经全体共有人的同意。笔者以为,“集体所有”不是一种共同共有,因为(1)集体成员对土地并不拥有直接的所有权,对土地不能直接行使任何权利除非其依法获得土地承包经营权等权利;(2)集体成员丧失成员身份并不会导致集体土地的分割,集体成员脱离集体不能要求任何补偿;(3)对土地的处分如发包,无须征得全体成员的同意,即使重大事项也只须三分之二的多数。
另有学者认为,农民集体所有是一种“新型总有”。该观点认为,“农民集体所有对传统总有既有继承又有更新。具体地说,继承主要有四:其一,多数人及其结合之团体总有一个所有权,这适合一定范围内全体农民的集体直接享有所有权:其二,所有权的行使受团体的强烈制约,这适合维持农民集体的统一意志和利益;其三,总有‘以团体利益为先’,‘惟于全体利益与个人利益一致范围,而许团体个别权的行使’,这适合农民集体所有权对集体利益与其成员利益的统一;其四,总有成员对总有财产并不具体划分,永远属于潜在份,不得要求分割、继承或转让,这适合于维护集体公有制的发展。更新主要有二:其一,总有成员和其团体对总有财产具有抽象的统一支配权,不再是团体的管理处分权与成员的使用、收益权的简单向加,而首先是总有成员通过集体对总有财产实现抽象的统一支配,即成员通过其团体,团体依赖其成员对总有财产按照“平等自愿、议决一致”的原则行使占有、使用、收益、处分的权利;其二,总有成员对总有财产享有收益权,即从所有权总体上享有利益。”[注3]上述观点颇符合我国农民集体所有的实际状况和立法精神,但没有必要加上“总有”的帽子。传统总有主要有两个法律特征:一是团体所有,一是权能分离。“集体所有”只有第一个而无第二个特征。“集体所有”这一概念虽来源于政治经济学,但这不妨碍其移植为法律用语以概括我国现阶段农村土地的所有状态。
最后,农民集体所有的土地由农村集体经济组织、村民小组或者村民委员会(以下简称管理人)经营、管理。一,这些管理人享有的只是经营、管理权而非所有权。有的学者所主张的农民集体所有实际应是这些管理人所有的观点[注4]是站不住脚的。二,这些管理人享有的经营、管理权与国家对土地的管理权性质截然不同。前者是土地所有权的派生,属于私权利,而后者是国家基于公共利益而进行管理的权力,属于公权力。这些管理人作为所有人的代表行使的是所有权的权能,管理人的权利不应转化为行政或准行政权力。三,这些管理人享有经营、管理权并不排斥农民集体在一定条件下行使经营、管理权。不过,农民集体行使权利具体表现为农民大会或者农民代表大会形成决议。四,这些管理人因经营、管理土地与第三人发生纠纷的,可以作为诉讼主体参加诉讼,如同失踪人的财产代管人、破产企业的清算人一样。五,在不同的领域具体有哪类管理人行使经营、管理权,法律没有具体规定。笔者以为,农民集体所有的土地为农村集体企业使用的,由该企业经营、管理;其他情况的,土地分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村民小组经营、管理依法;属于村农民集体所有的,由村民委员会经营、管理;属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理,即乡(镇)农村集体企业经营、管理。乡(镇)人民政府对集体所有土地的经营、管理没有任何权利。
土地的农民集体所有制度对保障农民的基本生活,维持社会的稳定发挥了积极的作用。但所有权与经营、管理权的分离,由于没有健全的民主制度,土地经营、管理权不同程度地转化为准行政权、行政权,又由于缺乏必要的强有力的监督制度,土地经营、管理权发生了不同程度的异化(经营、管理权的行使背离集体利益)。改变这种状况必须加强土地的集体所有制的立法,具体规定“农民集体”的构成及其机构、其直接行使的所有权权能范围、行使所有权的方式和程序,土地的管理人及其经营、管理权,集体成员的权利和义务等等。只有具体的立法才能将集体所有落到实处,真正地充分发挥土地集体所有的优势。
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