中国物权法及不动产法国际研讨会——美国的经验及其对中国的借鉴意义（四）
中国工商银行法律事务所
【全文】
房地产抵押的若干问题
中国工商银行法律事务所
近几年，商业银行的房地产贷款规模日益扩大，房地产贷款中主要的担保方式是抵押，大约占70％左右。我们就房地产抵押的情况在北京、上海、深圳、浙江等城市中初步了解了一下，即使在这些经济比较发达、市场比较规范的地区，房地产抵押中仍存在很多问题。这些问题中，有些是很明显的不规范操作，而有些存在法律上的不确定性；有些问题是直接摆在面前，有些问题具有一定的潜伏性。这些问题基本上是普遍存在的，至少在某一地区如此。由于房地产抵押涉及的面很广，与经济的联系紧密，受到各方面的重视。概括起来，主要的问题有：一、抵押权登记机关问题。
1、 房、地两部门各自为政，造成重复抵押问题。
有些地方对于房地产的抵押，实行房产管理部门与土地管理部门分别登记的制度。主要有三方面的影响：一是重复登记，使抵押当事人无所适从；二是时房屋、土地他项权利登记时间的差异；三是加重抵押人的负担。
2、 地方政府规定，工商行政管理部门办理房地产抵押登记，无法确保登记的有效性及安全性。
二、登记机关擅自设定抵押期限（权利存续期间），违背了物权法的基本原则。
有的地方行政部门在抵押登记中设定“权利存续期间“，并将他项权利存续时间规定为一至两年，最长不超过三年。按照担保原理及法律规定，抵押权与其担保的债权应当同时存在，而这种权利存续期间的要求违反法律基本原则。
担保法司法解释对此作出明确规定，即规定登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。由于司法与行政部门各成系统，而且司法解释也不是法律，所以登记中设抵押期限的现象仍然存在。
三、房地产以物抵贷中的法律问题。
1、 房地产开发商担保问题。
《
公司法》第
60条规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，
担保法司法解释对此又进一步明确该担保合同无效。但房地产贷款中普遍存在与该规定冲突的现象，就是房地产开发商贷款问题。目前在商品房销售中，特别是预售商品房的销售，由于尚未取得房产证，无法办理抵押手续，银行往往要求房地产开发商进行担保，在取得房产证后办理了相关的抵押手续，开发商再解除保证。
