8最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”
9 [台湾]谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社,1999年,第542页。
10李哲:“如何界定与物的担保并存的保证责任”,《郑州煤炭管理干部学院学报》,第15卷第4期(2000年12月),第47页。
11郭明瑞著《
担保法原理与实务》,中国方正出版社,1995年,第53页。
12德国民法典第774条规定:“保证人向债权人清偿的,债权人对主债务人的债权移转于保证人。”
13 [台湾]史尚宽:“论清偿代位”,载郑玉波主编《民法债编论文选辑》,五南图书出版公司,1984年,第931页。
14 [香港]何美欢著《香港
担保法》,北京大学出版社,1995年,第79页。
15沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社,2000年,第47页。
16董安生等编译《英国商法》,法律出版社,1991年,第457-458页。
17 [日本]田山辉明著《物权法(增订本)》,法律出版社,2000年,第114页。
18许明月著《抵押权制度研究》,法律出版社,1998年,第283页。
19 [日本]近江幸治著《担保物权法》,法律出版社,2000年,第184页。
20 [香港]何美欢著《香港
担保法》,北京大学出版社,1995年,第78页。
21 [香港]何美欢著《香港
担保法》,北京大学出版社,1995年,第62-63页。
22最高人民法院《关于<担保法>若干问题的解释》第38条第3款规定:“ 同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”
23 [台湾]史尚宽著《物权法论》,荣泰印书馆,1957年,第343页。
24郭明瑞著《
担保法原理与实务》,中国方正出版社,1995年,第51页。
25物上保证人(抵押第三人)或者保证人在清偿债务后,有权向债务人求偿。为了保证物上保证人和保证人的求偿权,许多国家的法律规定他们有权代位债权人,行使所有非专属债权人的一切权利。例如,日本民法第500条规定:“对于实行清偿有正当利益的人,因清偿而当然代位债权人。”物上保证人和保证人对于债务清偿都有利害关系,他们都是法定代位人。当然,物上保证人法定代位的情况仅限于任意清偿,即代替债务人清偿,不包括债权因强制执行担保物而获满足的情况(参考[日本]林良平、石田喜多夫、高木多喜男著《债权总论》,青林书院,1996年,第290页)。保证人的法定代位不限于任意清偿,而且包括强制执行。