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保证和抵押对同一债权的双重担保

  抵押权顺序的转让是指,先顺序抵押权人将其抵押权的顺序让与后顺序抵押权人。转让的结果,转让方与受让方在按各自的抵押权的原顺序获得的总清偿数额内,受让方优先受偿,转让方劣后受偿。[注18]抵押权顺序的放弃是指,“顺序在先的抵押权人对顺序在后的抵押权人,放弃自己的优先受偿的利益。其结果,两者成为同顺序,按相应的债权额的比例进行偿还。”[注19]无论抵押权顺序的转让还是放弃,如果损害保证人的代位权,保证人将相应地减免责任。
  《解释》第38条规定:“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”债权人在债务人届期不履行主债务时,应当及时行使抵押权,如果因为债权人迟延行使抵押权,致使抵押物灭失或者损坏,或者因其他行为致使抵押物的价值丧失或者减少的,保证人相应地免除或者减轻保证责任。香港判例法也认为,债权人享有的“担保的失去、解除、损害都导致保证人的义务解除”[注20]。例如,“债权人在债务人违约后,没有执行其他担保,把其他担保物留在债务人处,以致债务人在破产时还是担保物的表面产权的所有人”;“债务人违约,债权人入占其他担保物后,使用该担保物而不把它变卖”;“不阻止债务人把其他担保物移去另一个法律管辖区”。[注21]为谨慎起见,似乎还应规定,债权人怠于行使担保物权时,应由保证人进行催告,经催告仍不行使的,应视为债权人放弃物的担保,保证人在此范围内应免责。但是,抵押物因不可抗力而灭失或者损坏的,无论债权人、债务人还是抵押人对此均不负责任,保证人不能以此为由减免责任。[注22]
  四、债权人的行为对抵押的影响
  相反,未见有哪国法律规定,如果债权人免除保证人的保证责任,对于抵押人有何影响。但学术界的通说认为,债权人免除保证责任与否,对抵押人不产生影响。至于理由,也有分歧。
  一说认为:“物上保证人,系为他人所负担之债务而设质。惟负以其质物为限度之物的有限责任,与保证债务之保证人,系为自己负债务者不同。”[注23]
  另一说认为:“因为在保证成立后,债权人与保证人间形成一种附条件的债的关系,债权人对保证人的附条件的债权并不具有附随性,不能于物上保证人清偿债务而当然地随主债权移转于物上保证人,所以物上保证人不能向保证人追偿。”[注24]
  日本判例法提供了第三种说法。第三人买受的抵押物若因抵押权的实行而丧失抵押物的所有权时,第三人有权向抵押人求偿,无权代位债权人。即使有权代位债权人,由于此时第三人已经成为物上保证人,原抵押人不再是担保人,第三人不可能代位债权人向自己求偿。然而,第三人的单纯的求偿权是无担保债权,第三人须承担债权不能实现的风险。但是,如果抵押人代替债务人清偿债务,不但可以代位债权人向债务人求偿,[注25]而且可以使第三人(买受人)取得无抵押权负担的物,两相受益。因此,赋予抵押人在代替清偿时享有代位权是适当的。[注26]


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