第四种观点认为,无约定时设立在先者先实行,可以避免对抵押人造成的不利。实际上,在抵押人实现抵押权的情况下,由于抵押人不具有代位权,无论抵押设立在先还是在后,抵押人的地位都是一样的。
第五种观点认为,应当具体情况具体分析,不能单纯采用单一标准,但是认为应结合债的实际履行原则、考虑保证责任的内容因素,则是值得商榷的。抵押一般仅担保金钱债务的履行,罕有担保非金钱债务履行的。与此相对,保证既可以担保金钱债务的履行,也可以担保其它非金钱债务的实际履行。最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条规定:“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。”保证的内容还可以是监督支付专款专用。《解释》第26条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。” 显然,抵押难以与担保非金钱债务实际履行或者监督支付专款专用的保证构成双重担保。
笔者认为,如果合同明确约定由保证人或抵押人首先承担义务,属于当事人意思自治,应当允许,而且能够杜绝纠纷,不失为最理想的方法。但实践中,多数情况下没有这种明确约定,在这种情况下应当在区分保证的方式的前提下,由债权人选择。
1、一般保证
保证人和债权人在保证合同中约定,债务人不履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证人均享有先诉抗辩权。根据
担保法第
17条第2款的规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
由于一般保证人享有先诉抗辩权,只有在债务人不履行债务,而且对债务人的财产强制执行仍不能清偿时,一般保证人才对债权人承担责任。对于抵押人而言,只要债务人不履行债务,债权人就可以实现抵押权优先受偿。因此,在这种情况下,虽然债权人有双重选择,既可以先强制执行债务人财产不足以受偿时,而要求保证人承担保证责任,也可以直接拍卖、变卖抵押物受偿。债权人可根据具体情况,斟酌利弊,选择行使。
2、连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
连带责任保证人因为没有先诉抗辩权,因此,在债务到期时,债权人可以请求保证人承担保证责任。当债务到期时,债权人不能立即实现抵押权。只有在债务人不履行债务时,债权人才能实现抵押权优先受偿。当然,在债权人先请求债务人履行,而债务人不履行时,那么债权人既可以要求保证人承担保证责任,也可以实现抵押权,也可以同时要求保证人承担责任和实现抵押权。