网络服务提供者传输服务的民事责任-法搜-中国法律信息搜索网

　　该用户上诉至大连中级人民法院。在法庭调查中，当事人双方对本案事实没有争议，所以双方在法庭调查中争论的焦点是，电信局有无义务告知用户如何设置上网有关软件。
　　原告认为，随着社会经济的发展，商品的种类日益繁多，性能也日趋复杂，服务的方式也日益多样化。这就使得消费者在购买、使用商品或者接受服务时，越来越依赖于经营者对商品的说明和对服务的介绍。特别是互联网，对大多数消费者来说更是个新事务。它的使用，特别是设置对一个初次接触网络的人来说，就完全需要他的网络服务商来解释。虽然上网软件不是ISP提供的，但任何软件的功能都需要网络服务提供商提供相关的技术支持。所以服务提供商的指导就显得尤为重要。
　　被告认为，网络服务商只负责用户终端的接入，没有指导用户上网的义务。用户应当具备相关知识，如用户因自己使用造成损失，是用户不懂使用电脑所致，应自负责任。
　　笔者没有进一步的资料，不知道终审的结果。但是该案已经反映出了面临消费者保护的服务协议，其有效性可能不同于商事协议。
　　（二）侵权责任
　　网络服务提供者的侵权责任是指网络服务提供者违反了法律强制性的义务所应承担的民事责任。一般侵权是指必须尽合理注意义务避免人或财产的损失，同样的，网络经营者必须尽合理注意来维持网络传输的正常运转。侵权责任通常是独立于违约责任的。违约责任的确定以合同的存在和有效为前提，而在消费者通过网络中介链接方式获得服务时，很难说用户与网络提供者之间有一个明确的协议。可是因特网的发展使得这种中介链接相当普遍。退一步说，即使可将用户获取中介链接的行为视为其接受了网络服务者的使用协议，还存在缔约人是无民事行为能力或限制行为能力而导致合同无效的可能。如果一个10周岁的儿童上网发送电子邮件，由于网络服务中断导致邮件发送失败，我们会不会认定该儿童与网络服务者之间存在一个有效的服务协议？如果没有侵权理论的救济，用户的损失可能无法得到补偿。另外，用户与网络服务者之间存在明确的协议，如果网络服务者违反了其合理的义务，可能发生合同责任和侵权责任的竞合，此时受害方选择何种原因都是可以的。对受害方而言，当然愿意选择对自己有利的一种。有时，侵权之诉可以绕开合同的免责条款或根据合同强制执行的技术性障碍，获得更为充分的救济。
　　承担侵权民事责任一般需具备损害事实、违法行为、损害事实和行为的因果关系、行为人的主观过错四个要件。依据侵权行为实施人是否有主观过错（故意或疏忽），可将侵权责任的归责原则分为过错责任、推定过错责任和无过错责任。过错责任是一般原则，即一般构成侵权必须以行为人具有主观过错为要件。比如网络服务者因其故意或疏忽导致数据电文错发给第三人，致使合同订立失败，依一般民法法理应承担责任。推定过错责任和无过错责任是特殊原则，只适用于法律有特别规定的情况，主要体现了法律对社会风险的一种重新分配。所谓推定过错责任，是指如果侵权行为人不能证明自己是没有过错的，则认定其有过错。而无过错责任则不问过错这个主观要件，只要具备了前三个条件即要承担侵权责任。这几种归责原则的关键区别在于是否需要对侵权行为人的主观心理状态予以证明。民事诉讼适用“谁主张谁举证”的原则，提出索赔要求的一方要举证证明自己的要求是合理的。根据过错责任原则，受害方应该提出侵权行为人主观过错的证据；根据过错推定的原则，受害方无须证明侵权行为人的主观过错，而是侵权行为人要举证证明自己没有过错，即“举证责任倒置”；根据无过错推定原则，受害方无须证明侵权行为人的过错，侵权行为人仅仅证明自己没有过错也是不够的，还要证明是受害方故意行为造成自己的损害才可免责。
　　对网络中介服务者的侵权责任究竟应适用何种归责原则呢？我们先看过错责任原则。如果网络服务者错发电文、发文迟延或由于防范、管理不严致使用户数据被篡改，依赖网络传输的用户可能无法及时知悉自己的权益受损，即便用户知悉自己的权益受到侵害，要他去证明网络服务者具有主观过错也并非易事。首先，从技术上看，网络中心一般技术力量雄厚、设备先进，而普通用户对计算机技术知之甚少，计算机技术本身的复杂性使一般用户望而却步。其次，网络传输的过程基本上在网络经营者处进行，往往等用户发觉自己的权益受到损害时，当时的证据可能已经不存在了，即使证据存在，用户自行取证的可能性也极小。如果适用过错责任原则，在风险分配上对用户是很不公平的，几乎完全剥夺了普通用户提起侵权之诉后胜诉的可能性。我们再考察无过错责任。无过错责任只有在网络服务者证明用户故意造成损害的情况下才能免责。由于故意与否是对主观心理状态的判断，要求网络服务提供者证明用户的主观故意同样是困难的。这对网络服务提供者又失之严苛。过错推定原则较好的实现了网络传输中的风险分配。由于过错推定原则实行举证责任倒置，网络传输失败的情况下，只要用户提出自己受到损害，网络服务者必须要证明自己没有过错才能免除责任。网络服务者提出的自己无过错的证据要受到法庭的检验，这就平衡了用户与网络服务者之间的力量对比，有利于纠纷的解决。