网络服务提供者传输服务的民事责任-法搜-中国法律信息搜索网

　　（一）合同责任
　在法律对ISP责任尚无明确规定的情况下，以合同来在ISP和用户之间分配风险是较好的解决方式。如网络服务者在合同中明示担保其服务在任何一个月中有98%的时间网络是正常运营的，只要他违反了该担保，就要承担违约责任。在没有这种明示的担保的情形下，信息丢失、迟延或被篡改，服务中断或服务质量低劣，并不意味着网络中介服务者一定不承担责任。因为一般认为，在明示的担保之外还有一个默示的担保义务。如果用户与网络服务者之间约定完成某项义务，如传输数据，就是默示同意了要完成成功传输数据的一切义务，而且，除非另有协议，这个服务约定的另一个默示义务通常是行使适当的技能和使用适当的设备。但是默示义务在发生争议时显然不如明示的义务那样容易判断是否构成违约。
　　更多的情况是网络中介服务者事先拟定了格式的免责条款，限制自己承担责任的范围和程度。比如，ISP可以规定他不承担在EDI合同信息中的语法错误责任。这就减少了承担违约责任的大量机会。如果用户希望接受服务，对此类条款只有选择接受。这种免责条款可能会被支持，因为商事交易的双方应该是具有同等的缔约能力的，法院倾向于认为双方有权自愿的依其认识方式缔结条约。但是如果接受服务的一方是消费者，这样的条款有可能被判无效，比如显失公平，该条款就是无效的。相反的，即使没有格式条款，如果出现了与某些特别重大的事故，也会解除ISP在服务协议下的义务。比如英美法系下的合同落空理论和大陆法系下的情势变更原则。
　　1．不可抗力
　　在免责条款里很重要的一类就是不可抗力的免责。如果发生了ISP合理控制以外的事件，ISP是可以援引不可抗力条款免责的。重要的是，什么是超出ISP合理控制的事件？如果网络中心的系统硬件和软件失灵使用户受损时，是否算做不可抗力。从网络硬件和软件失灵的原因来考察，应该说主要是客观因素所致，如设备的质量、网络中心工作人员的技术能力、停电等。既然网络中心向用户提供服务的前提是收取服务费，而收取服务费的基点是网络通讯的先进性，用户正是基于这种先进性才借助网络中心的服务来履行其合同义务的，因此，网络通讯的先进性是应该由网络中心负责维护的，包括保障设备的先进性及人员的先进性。正因为网络中心具有此项义务，如果出现因设备质量、人员技术而导致用户受损情况，网络中心是应当承担赔偿责任的，而不能简单地将邮政公司的责任规则移植过来（邮电局的电话线路故障时顾客电话中断和不予赔偿）。同时，因停电导致软硬件失灵，也不应属于不可抗力的范畴，而应归入网络中心的预见范围。因为停电前网络中心总是能够从供电公司处获得停电信息的，对何时停电也是能够预知的，除非有人故意破坏电路。对此，美国已有判例。在Congress Factors Corp. v. Exte Bank一案中，法庭认为，银行不能在计算机系统故障和停电下免责，因为银行没有履行其必要的谨慎义务，他没有备用的系统，并依赖一台在短暂停电后要几个小时才能恢复工作的计算机。但是如果银行在已执行了一个合理的挽救措施后仍不能避免计算机的故障，则是可以免责。在Port City State Bank v. American National Bank案中，银行准备了备用系统，当第一套系统出故障之后，第二套试图补上，但是没有马上成功。在确已转到第二套系统时，时间已经损失，导致两个支票的划拨延迟。法庭认为银行可以免责，因为银行已尽力修复并采取了合理的降低损失的措施。这些案例表明，依据合同的不可抗力条款，ISP设备失灵的责任需要重新考虑什么是合理的限制，如果ISP已经尽到合理的注意义务，已采取适当措施，仍不能避免的事故，可以看作是ISP控制之外的事件，可援用不可抗力免责。在合同中的免责条款还有一类是限制救济的范围，这与承担侵权责任并实施救济是相同的，将在下文一并讨论。