法律的特征与习惯法是“法”
许慧明
【全文】
法律的特征与习惯法是“法”
许慧明*
由于历史、民族、文化背景和研究者的分析视角不同,从古至今人们对法的解释众说纷纭,千差万别。也许正因为如此,我们才有对习惯法到底是不是“法”的争论,也正是有了这种争论,才使我们对“什么是法”这一老问题多了份清醒与认识思维的提高。
二、法究竟是什么?
要探究什么是法?必须首先明确法的基本特征,笔者认为法的特征有如下几个方面。
首先,法是一种行为规则。
法对人们的行为具有指导、评价、教育和预测等方面的功能。一方面它赋予人们一定的权利,另一方面它又规定人应履行的义务。法的价值就在于通过规制人们的行为来实现,社会就是通过法、道德、惯例等各种行为规则来规范人们的行为,从而达到公正、有序的状态。正如霍尔兰德说:“法是由居统治地位的政治权威所确立的约束人们行为的外部的一般规则。”(4)波劳克说:“法是国家通过其权威用来实施正义的规则的总和。”(5) 当然,在现实生活中存在有许多行为规则,如体育竞赛规则、文明公约等等,这些规则能否称之为“法”呢?有人说足球裁判是“黑衣执法官”,他们所执之法就是足球竞赛规则,他们有权对违反规则的球员、教练员作出处罚,如黄牌警告、红牌罚出场等等,相反,在规则“域”内的人,则有义务服从裁决。从这种意义上来说,这种规则确有了法的外壳。然而,其实,人们确定这些竞赛规则,其目的一是为了保证比赛能顺利有序地进行;二是为了保证球员的安全与自由;三是为了保证比赛的公正性,因而,规则在制定时也应体现出公平与合乎理性。从这个层面上来说,竞赛规则无疑就属于“法”的范畴了。冯·萨维尼(F·Von savigny)说得好:“每个个人的存在和活动,若要获致一安全且自由的领域,须确立某种看不风的界线(the invisible border line),然而此一界线的确立又须依凭某种规则,这种规则便是法律。”(6)。
其次,构成法的规则具有一般性而不是个别性,在适用上具有普遍性。
法律并非针对某个人制定的,它具有普遍适用性。帕比尼安(Papinian)在《学说汇纂》中将法律描述为“一种一般的律令”(8);而约翰·奥斯丁(John Austin)则认为,只有那种“对某种行为或不行为具有普遍约束力”的命令,才是法律。(9)当然,他所说的“普遍”是指的在一定区域内,针对的是不指定的多数人而言的,并且这种规则也非一次两次适用,而是只要符合其条件,这种规则就能起作用。因而只有具有普适性的规则,才有可能成为法,而针对某特定的个人,或某一部分人的行为规则,则不能称之为“法”。比如法院的判决书,不能说其没有适用性,它也确定了一定的权利义务关系,但没有人会说判决书是“法律”,究其根源就是它只是针对某个人或某部分人而作出的,它不具有普遍适用性,也不具有反复适用性。另外,作为法的普适性当在一定的群体当中体现,而这种“群体”则有可能范围大,也有可能范围小。也正困为如此,也就有所谓法的空间效力的问题存在。所以,没有那种法会是没有边界,没有界限的。这就是我所说的法的“域”或者叫“度”,法必须在这个“域”或“度”中施行,欲让其跨出此“域”或“度”,是不可能也不现实的。