[疏]议曰:依贼盗律,“夜无故如人家,主人登时杀者,勿论。”假有折伤,灼然不坐。
唐以降的法典大都以唐律为根基。明于1373年制定法典,篇目数与唐律同,并明确申言其以汉的法典为基础。1644年,满洲人入主中原,皇上颁布诏令修定法典,在法典中收入满人之习惯;3年后,刊行《大清律例》。近一个世纪后(1740年),清代第四位皇帝命刊行新版本的《大清律例》,其中收录了清代帝王的诏令,时至今日这一法典仍然生效。《大清律例》比其先前的法典著名并非是因为它就比后者高明(它其实逊于唐律),而是因为偶然的历史情境,即首次来华的特使团的一位成员,乔治·托马斯·斯泰顿(George Thomas Staunton)爵士接触到了《大清律例》,并翻译了其中一部分。[30]很自然地,他选择了这一仍然生效的法典来翻译,而后,《大清律例》又被译为法文和西班牙文。[31]
世界性的制度
但是中国法律制度的独特性不仅仅在于它是现存的最古老的法律制度;它是那种可以适当地归之为世界主义的少数法律制度之一,——也就是说,它已跨越了中国的边界,影响了其他地区。中国法对日本法律制度的影响不单历史悠久——始于公元3世纪——而且,其影响甚至在幕府统治被推翻之后也依然存在;直到1875年,日本开始其法律改革的进程之时,天皇仍然颁布诏令指示法官[32](1)运用法律,(2)法无规定时,运用习惯,(3)找不到相应习惯时,运用理性以及衡平。中国的最高法院[33]亦是这样明文规定的,这是一个古老的规则。尽管日本法典的草案大多受到法国的影响,[34]但它们在其实质而非形式上深得唐律之意蕴却是不争的事实,[35]一如中国对日本的影响。进而言之,尽管舍曼(Sherman)[36]教授告诉我们“(当今民法典中勾勒的)家庭结构是传统日本的”,但以下说法是更为确切的,即这种家庭结构是传统中国的,因为前者来自于对后者的仿效。这一点也表现在日本民法典的其他诸方面。因而,尽管迪恩·韦格莫视日本法律为一种本土制度,[37]我却将它看作中国法律制度扩展之产物。事实上,我认为这两种制度的关系犹如英国与爱尔兰的制度。迪恩·韦格莫(Dean Wigmore)认为[38]英国的制度已经取代了爱尔兰的,并认为中国文化对日本法律制度的渗透与影响也许如同英国制度之于爱尔兰的一样显著。迪恩·韦格莫似乎在总体上认识到了这种影响,[39]但是他认为日本法的发展是经由“具有本土特征”的先例制度而得以发展的。[40]但是,我们已经看到,迪恩·韦格莫自己也认识到先例在中国法中一直居于重要地位,[41]没有理由认为日本会不将这一点连同中国法的其他制度一起借鉴过来。日本现在或是属于“现代罗马法域”的;[42]但在不久以前,它是属于中华法域的。
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