还有一个问题是抵押权的物上代位性,即抵押物被损坏时,抵押权人对抵押人的损害赔偿债权的代位权,此种债权包括保险金(对保险公司的债权)等。物上代位对租赁中的债权是否有效?在日本不成立,因为已有法律规定租赁合同过时无效,只可赶承租人走。
发展经济、抵押权一定要发达。在日本,形成了抵押-质权-让渡担保(所有权转移)-留置权-抵销 的权利体系。
抵消很重要,如A(银行)借B100万,如B在A有80万存款,一旦B破产,A立即实行债务抵销,如同时C对B有90万债权,C可以有权查封B在银行的存款80万,此时,A银行无法抵销,查封是国家的职务行为,抵销最原则之处是双方债权皆到期,判例出来后,说80万虽被查封,但债权100万是查封前形成的,银行的抵销具有担保作用,所以银行仍可保证其债权的实现。
但是即使有这样的制度保护银行,银行仍然亏本。
还有一个去年的判例。是关于医患关系的。 医生-患者的关系,涉及到 “inform consent”的原则问题。 大致意思是医生是专家,应当给患者足够的信息。医生A 患者B是“耶和华的证人”教派的信徒。该教派坚信,人的每个器官、血液皆为上帝造,不可转变,所以绝不输血。B患肝肿瘤,到乙医院,要开刀输血,B坚决不同意。后B听说,东京大学附属医院(甲)可以不输血治愈,即转去该医院。医生A口头上说可以不输血开刀,但到实际开刀时出现状况非输血不可,于是在没有通知B的情况下进行输血并治愈。但若干年后B了解到已输血,B即起诉甲,称甲侵犯其人格权,精神痛苦,要求损害赔偿。东京地院一审,驳回诉讼请求,认为虽甲承诺不输血,存在契约,但契约的履行有违公序良俗,应为无效。B在判决后死亡,后其家属上诉至高院,高院要甲赔偿损失,判决理由是甲应将完整的信息告知B,将医院的打算如实告知。甲违背了充分说明的义务,侵害了患者表示同意与否的人格权,损害赔偿50万日元,律师费5万。
还有一个案例是,台湾华侨在日本去世,遗产由8个子女及一个配偶继承,其中有两个未成年子女,其继承的财产其母亲代为出售,根据国际私法原则,台湾法律规定继承为属人法,并且遗产分割前为共同共有财产,需继承人全部同意,但当时未获全部同意,所以买卖应为无效,日本法院认为虽继承为属人法,但是土地为不动产,为保护交易安全,并且日本民法也无共同共有规定,因此买卖不致全部无效。
这就是判例对于法律的重要性,还可以促进特别法的制定。
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