判例与法律发展
刘得宽
【全文】
判例与法律关系甚密，民法是法律中最重要的部门法，有社会的地方就有法，这个法应当指民法，民法是所有法律的基础。民法的名字不是中国的或者日本的东西，是西方社会发展起来的，即从市民法发展而来。大陆法系的法典从罗马法发展而来,查士丁尼法典是整理起来的罗马市民法,其中绝大部分就是民法。
著名的拿破仑法典制定于1804年，德国民法典1896年制定、四年后实行，到现在正好100年，台湾的现行民法典也差不多70多年，历经这么多年，法典的基本格式、体制、基础内容都没有变。法律如何适应时代的变迁呢？主要就是靠判例来使法律在变化的社会中依然充满活力。
德国也很注重判例研究，查士丁尼法典整理出来以前，法律也以判例形式存在，说明判例原是法律的基础。
判例还可以补充法律的不足，促进特别法的制定。判例和法律的关系，下面举几个例子来看，思路是以日本为中心，台湾为辅，涉及日本最近的几个与民法有关的例子。中国最近在制定物权法，就主要谈与物权有关的例子。
先谈谈抵押权。抵押权的重要部分在于登记，与质权不同。抵押权抵押人仍在使用，不移传占有。抵押权人的权利以登记来保障，抵押权很重要，可以认为是所有担保物之王。
我要讲的判例的背景是，1990年后，日本出现泡沫经济，传统观念土地是最安全的资本，只会涨价，所以银行一般很欢迎土地作为抵押，但是泡沫经济导致土地价格下跌，银行负有大量呆帐，泡沫经济形成不良债权。
抵押权支配抵押物的交换价值，属于价值权。使用收益还在抵押人，即所有权人。还要注意一层关系，是使用中的租赁关系，即所有权人以出租方式使用抵押物，承租人和抵押物拍卖时的购买人之间的关系。
这个判例就是关于这两者的关系。
日本民法602条规定，相对于设定在先的抵押权而言，房屋在3年内、土地在5年内租赁关系有效，超过即无法对抗在先抵押权。
案例如下：
一块土地，X是土地抵押权人，A是所有权人，B不法占有房屋，A,B之间租赁关系无效，B将土地又转租给Y1、Y2，A要拍卖土地，但因Y1、Y2占有始终卖不出去。法院拍卖土地。A有维护抵押物完整的义务，所以法院认为A对Y1,Y2有基于所有权的妨害排除请求权，而X对A的这种请求权可以行使债权人的代位请求权。但是我认为虽然如此宣判，但是其实X可以直接行使抵押权的妨害排除请求权（物权上的请求权）。Y1、Y2的不法占有导致抵押价值减少，为维护原交换价值，可实行妨害排除请求权。这个判例对于日本大量不良债权的处理影响较大。
