(1)它是证人以外的人所作的表述。这里的“证人”应从狭义上理解,仅指在庭审中由一方提供以证明案件有关事实的人。换言之,不是由直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述,而是对他人感知的事实作书面或口头形式的转述。
(2)传闻证据不是陈述者对案件事实感知的反映,而是对感知事实的书面或者口头形式的转述。若被作为证据提出则仅在于证明其所包含的事实是否真实。
(3)庭审中传闻证据无法就其涵盖的原始人证进行询问或反询问。传闻的转述者即使接受询问,就待证事实而言也无法作出最直接、客观的判断。
三、反传闻规则适用及其实践意义
鉴别传闻证据,主要应从以下两个方面加以着手:(一)陈述是何时作出的。凡是一个人所作的陈述不是在控辩任何一方建议使用该传闻证据的程序中作证时形成的,应适用反传闻规则。笔者认为,该程序应仅仅指审判程序,在审判程序以外形成的陈述才可以适用反传闻证据规则,不利方可请求法官确认其为传闻证据而不予采纳。故证人在整个审判程序中预先作的陈述不为传闻。(二)陈述以何种用途作出的。如为证明某天,何种情况下,某人曾经作过的具有一定法律意义或效力的陈述,则不为传闻。
传闻证据除证明所述的事实真实性外,没有其他的关联性。譬如一方当事人作出的不利于自己的承认,如果不是凭自己的知情、体验作出,应予以拒绝。凡是一个人凭他不知道的事作自认,没有任何证据价值。
由于种种原因,我国刑事诉讼证据立法中未区别传闻证据与非传闻证据,因而对于判断某些证据的证明力难以达到恰如其份的程度。刑事司法实践中传闻证据主要有两种形式:(1)在审判程序以外对直接感知的案件事实亲笔所写或他人制作并经本人认可的陈述笔录。在刑事诉讼中,证人证言有此情况的颇多,刑事案件的证人大多不愿或不敢出庭作证,故现行通常做法是控、辩方分别将自己的证人陈述作成证言笔录,在庭审举证阶段,仅以宣读形式了之,法官也不乏轻松地加以“认证”。证言笔录,应属于传闻证据的一种,作成证言笔录仅是将证人证言初步固定化。证人证言若要成为定案证据,必须经双方充分质询,此种认定应以法官直接审理判断为宜④。况且,证人未能出庭,不利方的反询问权无疑被剥夺了,是与言词、辩论原则相悖的。由于证人的不到庭,由此形成了作证制度的三大怪状⑤:其一,证人向警察和检察官作证,却不向法庭作证。其二,证人不出庭,书面证言在庭审中通行无忌。其三,警察不作证。因此,笔者认为,在刑事诉讼体制改革中,务须完善证人出庭制度,一方面要帮助证人消除不愿或不敢到庭作证的思想障碍,同时要从制度上加以健全,如规定出庭证人在
劳动法上的保障及所在单位协助之义务,以及在必要时可设立证人出庭基金予以适当补偿;另一方面要有配套的惩罚措施,如法国刑诉法规定,证人无故不出庭的惩罚,除可以拘传外,还可处以违警罪的罚金⑥。我国对证人无故拒绝出庭无相应措施,在今后
刑法修改中可考虑设立藐视法庭罪。(2)以他人的陈述为内容的陈述被用来证明原陈述的事实是否真实的传闻证据。在侦查、审判程序中,该种传闻作为发现案件事实的线索,通过它可以收集原始证据,同时用来检验原始证据的真实可靠性。