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第三种犯罪:持有型犯罪研究[1]

  再次,持有型犯罪“动、静结合”的行为特征[14],将犯罪的社会危害性隐藏在行为人对财物的静止的控制状态中,“引而不发”,因此,行为人隐藏于内心世界的主观恶性,由于没有“见之于客观”的动态描述,从而无法把握,难以证明。
  最后,我国《刑法》第14条15条规定的故意犯罪和过失犯罪的定义反映了结果责任的观念倾向,而持有型犯罪在客观上以“持有”行为承担刑事责任,其犯罪构成一般不要求具体的危害结果(130条除外),因此,以“故意”和“过失”的概念评价持有型犯罪,功能不足。
  上述理由,表明持有型犯罪适用严格责任的合理性与必要性。另,要注意排除特例的适用,即持有、使用假币罪。因为假币最突出特征在于欺骗性,将假币误为真币而持有、使用属正常和普遍现象,司法机关在定罪时有责任排除这种正常和普遍的认识错误。
  三、 客观特征:作为和不作为之外——第三犯罪行为形式  
  “持有”是状态,还是行为?理论界歧义颇多。依常识,“持有”是行为人对物事实上的支配和控制,包涵占有、拥有、携带、私藏之义,从语源上讲,是状态。有学者认为,持有型犯罪“客观上以持有状态为承担刑事责任的依据,既不强调行为方式,也不要求具体危害结果”[15]。这,引出一问,即,持有是否“状态犯”?大陆法系刑法理论认为状态犯是犯罪行为完成后的不法状态的持续,因而不可罚(即不可罚之事后行为),但持有本身是一种即时犯罪行为,持有型犯罪是可罚的,所以不是状态犯。
  司法操作中,不存在以“持有”为目的的纯粹持有。持有是他行为的接续、等待和过渡,是前一行为的结果,后一行为的开始,在起始行为与续接行为之间,保存着“引而不发”的含蓄。有学者称之为“动、静结合”,动是行为的特征,静是状态的特征,持有兼具二性,所以行为即状态,状态即行为[16]。例如,某人持刀前往杀人,杀人之先,将其持刀状态分割为独立行为形式分析,不具任何犯罪意义,只有与后来将发生的杀人行为相联系,才有犯罪性。而非法持有毒品,即使持有状态被分割为无数的点,每个点上,每个行为仍然是犯罪。这表明持有型犯罪,状态与行为的特征浑然一体,笔者姑且称之为“状态性行为”。
  我国传统刑法理论将行为分为两种:作为和不作为。作为,指行为人用积极的身体动作实施刑法所禁止的行为,是动的状态;不作为,指行为人有义务实施并且能实施而未实施法律要求的行为,是静的状态;持有,不是积极行为,因而不是作为,有消极性,类似不作为,但不作为以负有某种义务为前提,持有不负担任何义务,因而不是不作为。换言之,作为的犯罪性明显蕴含在身体动作本身中,如持刀抢劫,任何人实施这类行为就是犯罪;不作为的犯罪性,在于主体与法律要求产生的义务关系,不动作这种自然状态本身无法说明是否具犯罪性,如见危不救,只有负救援义务的人才可能承担刑事责任;持有的犯罪性在于所控制财物的非法状态,无关行为属性,如非法持有毒品,非法性取决于毒品而非持有行为本身。显然,持有已无法藏身于传统刑法理论的作为或不作为之中,而应视作在作为和不作为之外的第三犯罪行为形式。由于作为和不作为不是形式逻辑上的排中律关系,因此,存在第三犯罪行为形式并不违反形式逻辑[17]。


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