(四)对法治统一的原则和我国的行政体制改革直接造成冲击
如前所术,目前互联网行政立法设定行政处罚违反法律规定,分散立法导致行政权分散,多头管理网络的合法性欠缺都使行政法治原则受到程度不同的冲击,使我国法律面临着被架空的危险。一些法规规章的规定缺乏可行性基础,严重影响法规规章的权威和效力,对法治形成冲击。有学者进行过实证调查表明:尽管中国政府对网上新闻发布有种种规定,实际上这些规定并没有严格执行,除官方的新闻媒体外,一些非官方的网站也有不少新闻发布,新闻内容也并不都是转载官方新闻。[9]
多年来,我们一直在立足于公共行政管理上的改革创新,向国际潮流迈进。上个世纪70-80年代,西方国家兴起了公共行政改革运动,形成新公共管理范式。其中一些特征包括:把主体中心主义转化为客体中心主义、把权力中心主义转化为服务中心主义等。[10]在公共选择理论和管理主义的指导下,70年代以来,英国和美国,甚至于整个西方世界对传统官僚制和政府管制进行了结构性的改造,出现了四个方面的变化:政府职能定位的市场化取向,公共服务的市场化取向,放松管制和以结果为本,行政体制非官僚化改革。[11]这些改革虽然还有不少争议和问题,但无疑代表了未来的行政改革趋势,代表了公共行政管理发展的新的方向。就是说,整个世界的政府公共行政管理趋势和潮流正在从管制型为主到服务型为主、从官僚制向服务型、指导型、协商型方向转变,从单一的事前审批许可向注重事中事后的管理监督转变。我国也在向这个方向转变。这特别表现在近几年立法中减少乃至某些方面取消审批、许可的迹象,每年国务院或者国务院有关部门要求对审批许可等行政手段方法进行清理、取消等[12]。这种趋势的发展对于政府转变职能,实现角色转化非常有意义,它在促使我国的国家权力、管制型的行政向公共社会型的行政转变,这种趋势符合权力的社会化和多元化整个国际潮流。[13]然而近年来我国互联网行政立法迅速增加了审核许可,设置多重限制条件,单方规定相对人过多的义务,使原来改革的趋势出现反弹。这种现象对于今后的立法思路和公共行政管理改革带来弊端。笔者认为,互联网方面的政府行政立法思路应当尽快调整,从多而复杂的事前管制、审批向事中、事后加强监督方向发展,从消极被动的防范限制转变为积极的扶助、服务、推动,从限制权利型向保护权利、规制政府行为方向发展;应当培育社会自治组织力量的发展、拓宽市民社会发展的渠道和空间;扩大私权参与渗透公权应当成为公共行政管理改革的重要内容。
三 互联网立法的几点建议
对互联网行政立法应当坚持合法性、合道德性和合理性原则三者的有机结合。
(一)合法性原则
1.建立切实可行的
宪法审查制度,对互联网行政法规规章进行合宪性审查。建立专门的
宪法委员会专司对法规规章和一般的规范性文件的合宪性审查是迫在眉睫的事情。
2.互联网立法不仅要考虑是否合乎
宪法精神和原则,还要考虑国际法和国际条约及国际惯例。这一点越来越重要。将来也有可能建立全球统一的互联网规则。如果完全用传统的思维考虑互联网立法,只能被动地受制于人,阻碍互联网的发展,即使制定出来法律,也可能无法适用,成为书本上的法律束之高阁。从宪政的高度认识互联网发展给民主、人权、自由和秩序带来的划时代意义。互联网发展不只是技术性进步,技术的发展带来的是社会的进步和人类文明的快速发展。既然我们无法象鲁宾逊那样生活在与世隔绝的世界,我们只能面对现实,大胆地放眼看网络,用积极的心态去拥抱它欢迎它。面对新的技术发展,一些人适应比较困难,有的人抱着惶惶不可终日的心态总是设法禁止它、甚至消灭它。这些都是消极的态度,无法引导互联网的健康发展。明确立法指导思想是促进互联网发展,保护人民充分享有互联网的便利而带来的新的权利,确立网民至上的新的立法观念。我们认为,当前还不具备也不需要制定什么完整的单行的互联网法律。在我们还不知道互联网是什么,它会存在哪些问题时,匆忙制定法律去加以限制和管制显然是轻率的。
3.当前仍然要对互联网加强研究,弄清有哪些关系、行为需要用法律调整,用什么样的法律调整。从维护法治原则出发,建议重视制定完善刑事方面的《
关于维护互联网安全的决定》对严格的罪行法定原则来说还有差距,需要进一步完善。迄今唯一的一部专门性的互联网法律严格来说不是一部法律,对我国《
刑法》确立的罪行法定原则造成消极的冲击。必须尽快考虑如何完善,防止1979年
刑法第
79条的类推适用制度的变相复活。
4.尽快根据我国加入的国际公约和WTO规则要求,修改有关民事法律。确立司法判例在解决互联网纠纷和保护权利方面的主导作用。对地方立法中的违反
宪法法律的法规规章加强监督,及时废除撤销。