《电子公告规定》第18条“违反本规定第10条的规定,未刊载经营许可证编号或者备案编号、未刊载电子公告服务规则或者未向上网用户作发布信息需要承担法律责任提示的,依据《
互联网信息服务管理办法》第
22条的规定处罚。”根据后者规定,应当处罚的情形是“未在其网站主页上标明其经营许可证或者备案编号的”,才予以处罚。处罚的罚种是“5000元以上5万元以下”。《电子公告规定》的“未刊载电子公告服务规则或者未向上网用户作发布信息需要承担法律责任提示的”给予处罚属于新设定的处罚行为,罚款幅度应当符合规定。根据1996年4月15日《国务院
关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》规定“
行政处罚法施行后制定的规章新设定行政处罚,必须依照
行政处罚法的规定执行。国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元;对经营活动中的违法行为,有违法所得的,设定罚款不得超过违法所得的3倍,但是最高不得超过3万元,没有违法所得的,设定罚款不得超过1万元;超过上述限额的,应当报国务院批准。”可见《电子公告规定》的“未刊载电子公告服务规则或者未向上网用户作发布信息需要承担法律责任提示的” 给予“5000元以上5万元以下”罚款规定超出国务院的通知规定,应当修改或者废除。
《电子公告规定》第20条“未履行本规定第13条···规定的义务的,根据《
互联网信息服务管理办法》第
23条的规定处罚。”该规定也属于超出行政法规规定的处罚。《电子公告规定》第13条规定“电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第9条所列的信息内容之一的,应当立即删除,保存有关记录,并向有关国家机关报告”。而根据《
互联网信息服务管理办法》第
23条的规定“···应当立即停止传输···”,否则予以处罚。《电子公告规定》的“立即删除”与《
互联网信息服务管理办法》的“停止传输“显然不属于一种行为,是一种新设定的予处罚的行为。按照《
行政处罚法》规定,只能设定警告和一定数量的罚款。但在《电子公告规定》第13条中适用《
互联网信息服务管理办法》的罚种是“···情节严重的···吊销经营许可证···责令关闭网站”。这两种罚种均是《电子公告规定》无权设定的罚种。
(五)执法处罚主体多头,不符合《
行政处罚法》规定
《
行政处罚法》第
16条规定,国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。这是具有创新精神的条文,该法实施后,全国不少地方已经开展集中行使行政处罚权的试点工作。据了解,经国务院批准已经有28个试点城市[5]开展这项工作。从目前试点工作主要集中在市容市貌的检查监督和行政处罚方面。对于互联网的管理还不属于这项范围。但互联网方面的监督检查和行政处罚权完全有可能和有必要集中相关部门的权力以便统一执法。许多执法主体多头执法,既不利于互联网的发展,也不利于行政机关的工作效率。我国目前互联网行政执法主体几乎遍及所有执法主体,信息产业部门、政府新闻管理部门、公安部门、工商行政管理部门、机械电子工业部、新闻出版署、国家版权局、邮电部、国家科委、教育行政部门、国务院信息化工作领导小组、国家广播电影电视总局、中国证监会、中国互联网信息中心、国家保密局、卫生部、医药管理部门等。诸多行政管理部门多头管理,分散执法,缺乏必要的执法力度,难以应付互联网迅速发展中可能出现的各种违法、危害社会安全等行为;同时多头执法,必然带来“扰网”的严重后果,阻碍互联网的快速发展。所以通过重新创建新的统一的互联网综合执法显得尤为必要。它是促进我国互联网发展的一项战略决策,建议尽快开展研究试点。
(六)以规章设置分配民事责任、限制司法权的现象依据欠缺
1.前文列举的管理类行政法规和规章、规范性文件都具有鲜明的管制性色彩。按照我国立法体制特点,行政法规中可以规定民事责任。国务院发布的《
电信条例》中增加了不少民事性的内容。如第4条“电信监督管理应当遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争和公开、公平、公正的原则。”“电信业务经营者应当依法经营,遵守商业道德,接受依法实施的监督检查。”第5条“电信业务经营者应当为点心用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务。”其它不少具体规范也反映了这一点。还有一个特点是通过行政处罚责任来保证民事责任的实现。第74条规定“····电信业务经营者拒绝免费为电信用户提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单,或者电信用户对交纳本地电话费用有异议并提出要求时,拒绝为电信用户免费提供本地电话收费依据的,由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正,并向电信用户赔礼道歉;拒不改正并赔礼道歉的,处以警告,并处5000元以上5万元以下的罚款。”第75条针对更重的情形。这种规定对于带有垄断性质的一些行业是十分必要的,应当在今后立法中得到体现。当然,不是说越多越好,也许民事纠纷通过民事手段解决更有利于社会关系的稳定发展。
全国人大常委会的《关于维护互联网安全的决定》第
6条规定“利用互联网侵犯他人合法权益,构成民事侵权的,依法承担民事责任。”这也表明了民事责任、司法途径在解决互联网纠纷中的重要地位。过于迷信行政手段的唯一性和有效性,不利于互联网的健康发展。