(一)立法主体和立法程序偏向一方
1.立法主体以部门规章为主。行政立法中法律和行政法规数量少,规章和准规章较多。制定的主体包括公安部、信息产业部、国务院新闻办、机械电子工业部、新闻出版署、国家版权局、邮电部、国家科委、国务院信息化工作领导小组、国家广播电影电视总局、中国证监会、中国互联网信息中心、国家保密局、卫生部等。
一些省市政府及也政府工作部门也制定了一些规章和规范性文件。
2.从立法的程序看,缺乏公开、公正、公平的现代立法程序。这些规章和规范性文件制定较快,体现了行政立法的高效特点。《
立法法》第
58条规定“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”互联网行政立法似乎没有体现出这些民主、公开的立法程序要求。互联网本身就具有开放性特点,其立法本身就应该是一个公开性的、民主性的立法,可惜现有的互联网行政立法没有抓住这个良好的机会。
(二)立法目的和依据管理色彩浓厚
1.立法目的主要是为了加强管理,忽视权利保护。全国人大常委会颁布了《关于
维护互联网安全的决定》规定“为了兴利除弊,促进我国互联网的健康发展,维护国家安全和社会公共利益,保护个人、法人和其他组织的合法权益”。这个法律的立法目的对于我国互联网发展采取的是一种谨慎的、鼓励的发展思路。它也应该是互联网行政立法的目的,但是在其之前已经出台的行政立法很少符合该法规定的立法目的。《国际联网规定》立法目的是“为了加强对计算机信息网络国际联网的管理,保障国际计算机信息交流的健康发展”,该法规确立了管制型立法目的而不是保护权利型立法目的为后来的其他互联网行政立法提供了依据和模式。《计算机安全条例》也如此。只有《
电信条例》改变了这种“管理”一边倒的立法目的,即“为了规范电信市场秩序,维护电信用户和电信业务经营者的合法权益,保障电信网络和信息的安全,促进电信业的健康发展”,这里才出现了“保护合法权益”的目的。
规章和规范性文件也属于管制型的。 《中华人民共和国计算机信息网络国际联网暂行规定实施办法》目的是“为了加强对计算机信息网络国际联网的管理,保障国际计算机信息交流的健康发展”就是管制型为主。《
中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》都如此。《
互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》(以下简称
《登载业务规定》)目的是“为了促进我国互联网新闻传播事业的发展,规范互联网站登载新闻的业务,维护互联网新闻的真实性、准确性、合法性”。表面看来,是从发展而不是管制的出发点来立法的,但结合其规定内容来看,其实促进的目的根本就无法体现,相反具有突出的限制目的。可见,我国互联网行政立法是一种管制型的立法,没有从保障公民权利实现的立法宗旨进行立法。它表明了我国互联网立法的着眼点在于控制权利而非保护权利,行政立法应当成为控制权力的立法宗旨在这里落空了。
2.从立法的依据看,主要是行政管理的实践需要,缺乏
宪法法律等直接法律依据。前述四部行政法规均未写立法依据,没有直接的法律依据。根据
宪法第
89条规定,国务院制定行政法规应当根据
宪法和法律。所以只能理解为这些行政法规根据
宪法和法律的精神和原则要求作出的规定。至于规章和规范性文件,则存在上位法依据不足或者超出上位法规定的情况。
邮电部发布的《电信终端设备进网审批管理规定》第
1条就没有写明上位法依据,但设定了不少审批许可制度和程序。《
信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》、
《登载业务规定》也如此。《
互联网电子公告服务管理规定》(下称《电子公告规定》)虽然标明依据国务院的《
互联网信息服务管理办法》,但从实际内容看,超越该行政法规,有些内容明显违法(下文分析)。总之,互联网行政立法的法律法规依据不足;从其内容来看,带有明显的限制权利、管制权利特点,有学者认为这些规定有限制言论自由之嫌疑。[1]