(2)违约方作出了履行,如果交付有瑕疵,守约方可以拒绝接受;如果是不当履行,出现履行返还对守约方有益,则合同解除应具有溯及力,守约方可以请求恢复原状。否则,合同解除不具有溯及力。
(3)当事人双方已经部分或全部履行的合同,在双方都不愿意返还给付的情况下,如果是协议解除,要尊重当事人的意思,不具有溯及力;在因违约而发生的法定解除中,一方违约后,假使解除合同具有溯及力不违背守约方的意愿,则可确认解除合同具有溯及既往的效力。反之,不具溯及力。
2、就合同性质而论。
(1)在以行为为标的物的合同中,如劳务合同,一方根据合同规定,提供了一定的劳务,另一方接受了该劳务,由于劳务本身是一种无形资产和利益,用同质量、同数量、同样的劳务来返还实属困难。再如仓储保管合同,易消耗的、无形的、或者不容易恢复原状的,此时,合同解除应无溯及力。
(2)以使用标的物为内容的连续性合同。如租赁、借贷合同,一方在实际使用标的物经过一个时期后,难就已使用和收益的部分作出返还。④又如水、电、气的供应合同,显然对以往的供应不可能恢复原状。⑤这些合同也不应具有溯及力。
(3)涉及善意第三人利益的合同。如委托合同,如果委托合同的解除溯及到合同成立时,将会使受托人基于委托人的委托而为的各种代理行为失效,使委托人与第三人之间发生的各种法路关系丧失基础,易给善意第三人造成不测损害,有害交易安全及秩序,该合同也不能有溯及力。⑥如果合同的标的物所有权已经转让第三人,第三人在取得该标的物所有权时是公然善意、有偿和无过失的,则第三人可依法取得该标的物的所有权。假使恢复原状必然会损害第三人的利益,不利维护交易安全。因此,该情况下,也不应具有溯及力。
(4)长期购销合同是否具有溯及力,应视情况而定。如果其标的物可不分,原则上具有溯及力,如果标的物可分,对无暇疵的已履行部分,应维护其效力,也就是说,合同解除无溯及力。
二、合同解除权的主题确定问题
合同解除权,是指合同当事人可以解除合同的权利,在性质上属于形成权,享有解除权的当事人一方将解除合同的意思表示送达到合同另一方当事人,就能发生合同解除的法 律效果。解除权依其发生原因,可分为法定解除权与约定解除权,本文仅探讨法定解除权的主体。法定解除权的主题即享有法定解除权的一方当事人。通常认为,违约方不享有法定解除权,只有守约方才是法定解除权的主体。笔者认为违约方也存在成为合同解除权的主题的例外情况。
合同法第
94条规定是法定解除权行使的依据,对该条第2至5项规定,公认是一方当事人(非违约方)是解除合同的主体不持异议。对第一项“因不可抗力致使不能实现合同目的”也认为是单方享有合同解除权,持不同看法。依造我国《
民法通则》的规定,不可抗力,是指不能预见,不能避免并且不能克服的客观情况。上述这些情况的发生是不依赖于个人的主观意识而存在。而解除合同是依情况确定,是一种违约救济的方式。如订立合同时,合同标的物为流通物,法律修订或新法颁布后,标的物为禁止流通物。此时双方均可通知对方解除合同,因此,只存在解除合同是基于不可归责于双方当事人的原因,即因不可抗力致使不能实现合同目的的情况,双方当事人均享有法定解除权,都可成为该解除权的主体。