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法理背后的法理与法理之争--从沈家本《论杀死奸夫》一文谈起

  论杀死奸夫就是在这种情况下写成的。《新刑律》最后还是勉强通过,但争论并未到此为止,直至1913年3月沈家本辞去资政院副总裁和法律修定大臣之职方告一段落。
  这里需要提醒的一点,是不是一定得用顽固和保守来形容“礼教”派呢?也未必。并非没有这种可能性,“礼教派”的一部分人之所以维护旧的法制及其提供的秩序,不仅仅是因为他们是既得利益者,而是真的信奉这种法制和它提供的秩序。毕竟,西方的法律和法制即使适合中国,也得需要一定的磨合期,何况,未必适合中国。
  不过,我上面说的似乎有点太绝对了。其实沈家本等人并没有照搬西方,一定程度上新的刑律草案涵括了不少有关伦纪的条文,我把这看作是西方的法制、法律精神在中国生根发芽的土壤。而张之洞、劳乃宣等人也没有完全否定“西化”,他们只是强调不能为西化的目的而西化,要注意中国文化、中国传统的承受能力。要我看来,礼教派和法治派追求的目标是一致的,即对中国的法律进行适度的改革,关键在于,怎样才是适度?对适度认识的差异往往又会表现为改革进路的不同。
  很可能是,力行法律变革的沈家本和他的同道们认为应该先把西方法律,换言之,亦即先进法律的精神学到手,然后再力图以之改造传统的观念和生活方式 。“世风浇薄,为政者闲之以义,尤贵导之以仁”,他们相信世风可不闲、可导。只是礼教派同仁们的主张则大相迥弃,他们主张“西为中用”,反对法治派貌似激进的言行,认为一点一滴的改良更好。
  置于当时社会历史的大背景下,这种为颇为复杂的图景或许容易得到理解,请对比一下维新
  派和革命派的争论,能不能发现些许相似之处?虽然对象不同,争论主体的社会角色也不同
  。即使我是一个主张对社会变革应该“彻底”些、“激烈”些的人,我还是宁可把晚清法律改革运动中的“礼法之争”看成一次两种对中国法制进程不同的思路的交锋,像我一直把近代以来不同时期各种政治派别的斗争看成探求中国前途不同的思路的交锋一样,都是对中国法制的前景、中国人命运的真诚思考。当然,我不否认,里面也会掺杂着利益的取舍与冲突。
      结语
  今天,套用一个著名学者的话,中国法治现代化的基础已经基本成就,然而,毕竟还未完全成就,所以,我们的法治现代化的追求也还“行在路上”。行在路上,就会有对方向的迷惑,对行的方式的争论,对走过的路的反思。“激进”与“保守”并存,“现代”与“传统”撞击,时不时的,与近百年前礼法两派唇枪论战的场景仍会展现在我们面前,像现在法学家群体中的理想主义与现实主义之争。
  也许,真的像有人指出来的那样,此时此刻,身体力行远比指手画脚更重要,看看历史的脚踏实地,我们会发现有些言论是那样茺唐可笑?但是,那里是不是也有真知灼见呢?生活中我是一个现实主义者,不过我从来都不敢轻易指责他人“言之过”,负责任的批评和探讨任何时候都不是多余的,可能有些建言看来离活生生的社会太遥远,可至少会促使我们反思。从这个意义上讲,有言责者须尽者。


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