法理背后的法理与法理之争－－从沈家本《论杀死奸夫》一文谈起
孔志国
【全文】
有时候，我们关注一件东西是因为我们关注它所体现的那段历史，而我们格外留意历史则是
因为我们总能从那里发现现实的影子。
——题记
引语
《论杀死奸夫》是晚清法律改革之际，作为修律运动主持者的沈家本为了回击礼教派认为大清新刑律草案违悖礼教，“猊于一时之偏见”，大失明刑弼教之义的攻而写的一篇重要文章。这则论述短小精悍、条理清楚，自勿庸赘言，我所关注的是它阐释的对象和其背后的隐喻。在接下来的论述中，我将首先探讨一下沈家本字面上的“法理”和他心目中的“法理”之区别和联系，然后论及《论杀死奸夫》一文反映出的礼法之争的焦点，最后再谈几点这篇文章可能的现实意义。
一 法理和法理背后的法理
《论杀死奸夫》中，法理两字出现的频率可能是最高的。从文章的第三段开始，沈家本就渐次而论杀死奸夫条不合法理之情状：“凡人和奸罪名，“《唐律》徒一年半，元改杖，《明律》则分杖八十、九十二等，并不当杀也。不当杀而杀，实为法之所不许。法既不许，乌得无罪？有罪而予之以罪，义也。明明有罪而许为无罪，则悖乎义矣……不合乎法理。”
“罪人拒捕，律载罪人本犯应死之罪而擅杀者，杖一百……观于此说，既罪犯应死之人，常
人亦不得任意杀之，而况非罪犯应死之人乎。和奸，律止拟杖，与罪犯应死者相悬殊，在官
司差人擅杀应死罪犯，尚应拟杖，而谓常人可以任意杀人，所杀者又罪止拟杖之人，轻重相衡，失其序也。不合乎法理。”“妇人淫佚，于礼当出，载在《户律》出妻条内，无死法也。其犯七出有三不去而出之者，杖六十……是有三不去者，出亦不许矣。出且不许，况于杀乎？不许其出而许其杀，两律显相矛盾，……当出者出。礼也，其不可杀，亦礼也。不可杀而杀，违乎礼矣。……不合乎法理。”
“好生恶杀，人之常情，况事关门内，断无之置诸死之理。律所以有亲属相为容隐之义也（《唐律》本来合相容隐）及以骨肉之亲， 第之爱惨相屠戮，，其忍而为死此，于情岂终能安乎？情不能安，即乖乎情矣。……不合乎法理。”因为杀死奸夫的入律，就意味着悖乎义，失其序，违乎礼，乖乎情，所以“以上四端，皆于法律之原理有未能尽合者也”。从沈家本的字面意思来看，似乎法理就是法律的原理了，然而，这又好象不是他的“真情告白”，让我们继续看他反对杀死奸夫的另外三条根据：“（又）如杀人之权操自国家，故凶暴之徒尚不敢肆其残忍。若杀人而可勿论，将报复相寻，罔知顾忌，无论奸情暖味，难保无虚捏之事，就令情真事实，而私相戕贼，男女并命，甚则剖腹断头，情凶状惨，乡愚无织，方以自豪，是人人有杀人之权矣。此有关乎政治。”
