阶级为何缺席？——阶级和中国法文化的考察
金湛华
【全文】
提纲
阶级为何缺席？
——阶级和中国法文化的考察
一、 问题的提出
二、 经济和社会结构的考察
（一） 社会结构的先在性
（二） 对“封建”社会瓦解的评价
（三） 中国传统社会经济结构
三、上层建筑的考察
——等级制度和宗族制度的双重作用
（一） 宗法制的轨迹
1. 国家的选择（以清代为例）
2. 民间的选择（宗族法）
3. 等级制和宗族法的互补
(二)小结
四、不是结论的结论
——市民社会的可能性
阶级为何缺席？
——阶级和中国法文化的考察
一、问题的提出
法文化的提出是随着脱离“贴标签”的研究方法而逐步发展起来的，法文化当然和文化有关，但不是指文学艺术意义上的文化活动，也不是描述一种古代法律现象的观念背景这么简单，因为法文化最大的贡献在于法律史研究方法上的变革，这种变革得益于人类学、社会学的视角创新，进而被法律研究者所运用，丰富了包括社会学法学、经济分析法学、批判法学和后现代法学等法学理论的成果。在这种变革下，法律的性质、形成过程、发展型态以及和社会结构的关系等等根本性的问题都会产生一系列不同以往的答案。正如苏力所引介的：并非所有的人都生活于同样的现在。1 那么在梁治平先生定义为“法律的文化解释”的社会学、人类学方法指导下的法律史研究，对非西方社会国家的法学问题也许能够得出更为有解释力和说服力的结论，因而显示出方法上的优越性。
“不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界，不只是贴上不同的标签的同一个世界。”2 如果我们同意这个观念更符合现实，我们就不必费尽心机去故纸堆里找古代中国的民法典，不必硬生生的将秦以后的中国社会套入西方封建社会的框框，我们就可以用更为开放的眼光去比较，摆脱西方中心的思维模式，对许多仅仅形似而神不似的法律现象和结论提出质疑、进行不同程度的修正或者提出全新的看法。
美国法学家昂格尔提供了一个独特的分析框架，在现代社会的法律一书中，他认为历史上存在着三种法律形态。3其一是习惯法，它从不明确划分事实上发生的行为与应当如何行为之间的界限；也不是由站在社会之上的国家制定的规范；它缺乏实在法的特点，因而本身模糊不清，主要是一些适用于具体的人与关系范畴的惯例。每一种社会生活形式中都存在习惯法，但是，在原始社会中，习惯法是最重要的行为规范，在近、现代社会中，习惯法的重要性已经在实在法面前几乎丧失殆尽。第二种法律形态是官僚法，是由政府认真制定并以强制力保障实施的，因而具有公共性；其次，它是由明确规定的行为规范组成的，因而具备实在性。它是由中央集权的统治者及他们的具有专业知识的文官制定和执行的。官僚法并不存在于每一种社会形态中，只能产生于下述情况，即国家与社会的分离以及明确的法律形式出现以后，官僚法只适用于、产生于特定的社会形态。第三种法律形态是法律秩序，产生于近代欧洲的自由主义社会中，指“存在一种独特的法律规范体系，一种专业化的法律机构，一种明确的法律理论传统及具有自己相对独立的观点、利益和理想的法学家阶层。作为法律秩序的法律除具备公共性和实在性外还具有独立性和普遍性。独立性指以下四个方面：实质意义的独立性，是说政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念地再现和重复；体制意义的独立性，指规范是由特定的机构，即其主要任务是审判的机构适用的；方法论意义的独立性，即这些机构证明自己行为合理的方式与众不同，法律解释不同于科学解释、伦理、政治和经济的推论方式；职业意义的独立性，即特定的社会集团、法学家阶层操纵规范，使法律机构地运转并从事法律实践。他认为西方自由主义社会中的法律——他称之为法律秩序的法治状态——“只是近代欧洲社会特定的社会和意识条件的产物，并且法律秩序与官僚法相比，是一个更为罕见的历史现象，除了近代欧州自由主义社会之外，人们很难再找到一种法律秩序了。那些初看之下似乎具有法律秩序的文明，一经详细审视便发现并没有什么法律秩序。”昂格尔同时指出，作为使“法的支配”成立的必要构成要素而被加以分析的各种条件，在当时的中国都是不存在的，在那里完全没有“法的支配”得以发育的基础。4
