再次,由于当事人决定鉴定事项并委托鉴定人可能造成鉴定结论的虚假性。不仅一般的公众对这些鉴定结论持怀疑态度,就连法官也认为“这些专家是专业的说谎者”。Best法官说如果还把专家观点看成“科学证言”,那几乎是亵渎神圣。
综上所述,当事人主义鉴定模式鉴定启动权归属制度有利于保护被告人的权利使审判者兼听则明、居中裁判,但其致命弱点是容易造成诉讼拖延、鉴定当事人化、法庭成为专家争斗的场所。
二、我国鉴定启动权归属的现状
我国鉴定启动权归属总体上体现职权主义的特征,即鉴定启动权掌握在公安机关、检察机关、人民法院等司法机关的手中,鉴定程序的开启依赖于司法人员的职权行为而不采取“当事人主义鉴定模式”。虽然我国鉴定启动权归属总体上体现职权主义,但是又有别于以法德为代表的典型大陆法系国家职权主义鉴定模式下鉴定启动权的归属。可谓是有中国特色,其特色体现在拥有鉴定启动权的职权机关范围较典型的职权型鉴定模式要广泛。大陆法系其职权作用主要体现在法官的职权,虽然在法官之外的警察、检察官也可以委托鉴定人,但是这种鉴定人的结论同法官命令的鉴定人的结论在证据效力上是有差别的。如日本将检察官、检察事务官或司法警察职员在侦查的过程中委托鉴定人进行鉴定称为“嘱托鉴定”(223条)以示同法官命令进行鉴定的区别,而且在庭审时法官多不相信嘱托鉴定意见而另行重新鉴定。可见在大陆法系国家法官在鉴定中拥有绝对的主导作用,而在我国在侦、控、审三阶段公检法机关都拥有鉴定启动权,当事人只有申请补充鉴定和重新鉴定的权利。具体表现如下:
第一,公安机关拥有的鉴定启动权
我国刑事诉讼法第119条规定“为查明案情,需要解决案件中的专门问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第120条规定“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或精神病的医学鉴定,侦查机关委托鉴定”。第104条规定“对死因不明的尸体,公安机关有权决定解剖,并通知死者的家属”。公安部1998年5月14日发布的《公安机关办理刑事案件程序的规定》对公安机关的鉴定活动专章规定了鉴定范围,包括刑事技术鉴定、人身伤害医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品价格鉴定、文物鉴定、珍惜动植物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。
第二,检察机关拥有的鉴定启动权
检察机关作为法律监督机关,也有一部分自侦案件,我国刑事诉讼法第18条第2款规定“贪污贿赂犯罪、国家工作人员渎职犯罪、国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对国家工作人员利用职权实施的其他的重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”对这些案件进行立案、侦查、提起公诉时,可以依法指派、委托或聘请鉴定,同时对公安机关移送起诉的案件,人民检察院也可以依法对有关专业问题指派、委托或者聘请鉴定。(
刑事诉讼法第119,131条)
第三,法院拥有的鉴定启动权
刑事诉讼法第
158条第2款规定“人民年法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”另外《最高人民法院关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干若干问题解释》对鉴定结论有疑问的,人民法院可以指派或聘请有专门知识的人或鉴定机构,对案件中的专门问题进行补充鉴定和重新鉴定。