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论刑事诉讼中鉴定启动权的归属

  “由于鉴定人由控辨双方委任的做法,容易导致鉴定人丧失中立性和客观性,鉴定结论也容易仅仅服务于双方诉讼的需要,而不是正义的需要”。 同时也容易使鉴定成为当事人拖延诉讼的手段,正如美国犯罪学家所说:“当一个有钱的人雇了律师以每一个能像想得到的合法手段延缓案件审理时,诉讼程序几乎处于停止状态”,而鉴定在美国无疑成为律师拖延诉讼的“合法手段”。因此采取当事人主义鉴定模式的国家也纷纷进行改革。传统的当事人双方寻找传唤各自的专家证人的方式越来越受到人们的质疑,当事人提出专家证人由于其倾向性而越来越不为人们所信任,因此法官主动决定鉴定的实践越来越多。如《美国联邦证据规则》第706条 a规定“法庭可以自行决定或根据当事人的申请,作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因,也可以要求当事人提名。法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人……。”虽然美国以法律明确规定法官具有鉴定启动权,一定程度上保证了鉴定人的客观公正性,但是并没有对当事人的鉴定启动权予以否定。因为在肯定法院依职权选任专家同时第706条d规定“不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人”,“它反映了美国在沿袭传统和反传统的抉择中举棋不定、犹豫不决的心态,而且经过改革的法律规定表明了美国最终采取了‘中庸之道’”。
   “而在英国,人们对那种只能由控辨双方出于胜诉的需要传唤专家证人的做法越来越表示不满。有人主张通过让法官或法庭直接决定鉴定事项,来作为当事人委托之制的补充” 例如英国最高法院规则中允许法官根据当事人的申请指定专家(第40条)。可是由于当事人平等对抗的诉讼理念的影响,事实上法院很少行使此项权力。“曾任英国上诉法院院长的丹宁勋爵法官在1962年的判决中说法院之所以不行使该项权力的根本原因,在于当事人会认为法院将高度重视法院指定的专家的报告,从而不愿意把案件的决定权放在指定的专家的手中。如果法院指定的专家证人的报告对其中的一方不利,则该方必将请来自己的专家进行反驳。此时,另一方为维护自己的利益,也请来自己的专家。其结果是双方将各自请来专家,而对法院指定的专家证人不加重视。” 
  可见英美法系国家鉴定启动权有同大陆法系国家融合之势,但是由于其根深蒂固的法律观念和平等对抗的诉讼理念的影响,这一融合过程必将是漫长的。
  2.对当事人主义鉴定模式下鉴定启动权归属的评析
  当事人主义鉴定模式下鉴定启动权由控辨双方平等拥有,双方都有权决定鉴定和委托鉴定。这种鉴定启动方式反映了英美法系的对抗制诉讼模式,通过当事人平等对抗,充分发挥当事人双方证明的积极性,使法官居中裁判。因此这种鉴定启动方式也具有对抗制诉讼本身的特点:第一,充分保障当事人的权利,特别是被告人的权利,有助于加强需与强大的公诉机关相抗衡的被告人的防御权;第二,可以使审判人员兼听则明,防止偏听偏信;第三,可以通过双方的对立从不同的方面揭示案情,使事实更清楚;第四,有助于避免职权鉴定制度下过分依赖职权而产生滥用职权的情况。
  这种当事人主义模式下鉴定启动权归属制度也存在一些不足:
  首先,鉴定人由双方当事人聘请,这就决定了鉴定人为当事人服务而造成“鉴定当事人化”的问题。往往会对同一事项为不同的利益而作出截然相反的鉴定结论,其结果往往引发一场专家之间的争斗。“传唤出庭的专家之间常常会陷入没有结果的科学争论的泥潭,其结果使本来不具有专门知识和技能的审判官、陪审员对各执一词、相互矛盾的鉴定意见判断更加困难。”
  其次,由于鉴定人的选任权完全由当事人掌握并相应缺少的制约,容易造成诉讼拖延。一方面当事人会施重金聘请鉴定人,接受重金聘请的鉴定人当然会使出浑身的解数,不惜用各种手段为当事人服务。同时鉴定成为最容易被律师想到和利用拖延诉讼的手段;另一方面由于对当事人聘请鉴定人的人数没有限制,就可能造成在法庭上不是一个人、几个人而是一群人,甚至每一方都有一群专家为其提供鉴定意见。无疑众多专家之间的争斗必然会导致拖延诉讼、增加诉讼成本、降低诉讼效率。


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