在日本,法官同样拥有广泛决定鉴定的权力。尽管日本学者提出如下标准:即在“不依特别的学识经验不能判断是要证事实时,必须鉴定”,但这一标准仍属象征性的概念,对法官自由裁量启动鉴定程序没有多少制约作用。日本
刑事诉讼法第
156条规定“法官可以命令有学识经验的人进行鉴定”。可见日本法官在启动鉴定程序方面的职权作用是明显的,而与法德不同的是,其在法典中规定侦查机关有权委托鉴定人,这种鉴定称为“嘱托鉴定”。如日本
刑事诉讼法第
223条第1款规定:“检察官、检察事务官或司法警察职员在侦查犯罪的过程中认为有必要时,可以要求被疑人以外的人到场,对他进行调查或嘱托他作鉴定、通译或翻译。”同时第224、225条规定受托鉴定人为鉴定而留置或进行168条规定的处分时应由检察官、检察事务官或司法警察职员提出作该处分的请求,法官认为适当的,应当签发许可证。但是嘱托鉴定结论的证据能力,在日本一直是有争议的问题。现在日本判例已承认侦查机关嘱托鉴定鉴定书的证据能力,即允许适用第331条第4款的规定。
2.鉴定职权主义模式下鉴定启动权归属的评析
以法德为主的大陆法系国家虽然在具体的鉴定启动权的归属上有所差异,但是其共同特点是法官在其中起主导作用,从决定鉴定开始到选任鉴定人,从决定鉴定事项及鉴定任务到监督、指挥鉴定人的具体工作都由法官依职权进行。当事人特别是被告人的权利就微不足道了,被告人虽有申请鉴定的权利,但是对法官没有约束力。由于这种鉴定启动程序主体的单一性,我们可称之为“一方鉴定制度”或“单方鉴定制度”。
由法官启动鉴定程序有其自身的优势:第一,有利于保证鉴定的客观性和中立性。法官在诉讼中处于独立无偏私的地位可以保证其从客观、公正、中立的立场出发去决定鉴定和委托鉴定人。避免了在英美法系中由当事人启动鉴定程序、决定和委托鉴定人而导致鉴定人充当“当事人的辩护人”情况的发生。第二,有利于防止诉讼拖延。鉴定人的人选和人数由法官决定和控制能避免由当事人左右而出现任意增加鉴定人的情况,从而避免因鉴定程序繁琐而导致拖延诉讼进程的后果。
法官启动鉴定程序也有不足之处,即对当事人特别是被告人的权利保护不够。在职权主义的鉴定模式下,被告人虽有权了解鉴定结论、有权申请鉴定,但是这种请求权缺乏有效的保障和救济手段,对法官不能形成制约。
综上所述,职权主义鉴定模式下鉴定启动权归属制度有利于鉴定的公正性、客观性、有效性,但是在保护被告人的防御权方面却显不足。
(二) 鉴定当事人主义模式下鉴定启动权的归属及评析
1.鉴定当事人主义模式下鉴定启动权的归属
在英美法系实行的是对抗制的诉讼模式,法官处于中立、消极、被动的地位,诉讼过程由控辨双方来推进,控辨双方平等对抗,特别在证据的提出和运用更由控辨双方自己决定。因此“控方在诉讼中遇到科学技术或其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议事实时,可以直接委托专家证人进行鉴定,使自己的指控更有说服力,胜诉的机会更多一些,同时辩护律师如果要向法庭作出某一特定的辩护,或者对控方的证据存有疑义,也可以主动委托专家进行鉴定,以便削弱指控,达到使裁判者对指控罪名的成立产生合理怀疑的目的。可见与其对抗制的诉讼模式相适应,英美法系是鉴定启动权由控辩双方平等拥有。” 即案件中应否进行鉴定、进行什么鉴定和由谁进行鉴定都由控辨双方自行决定。