论过错-法搜-中国法律信息搜索网

　　
　　二、过错的发展趋势
　　1．由主观说向客观化发展
　　从理论上讲，资本主义前期为保障自由采主观过错说，过错与行为相分离，认定过错显然应探求行为时心理状态，法官应结合行为、行为人生理状况、社会身份及背景、行为时环境甚至是心理测试等予以求证，显然这会使法官难堪重负，慢慢地司法实务与理论在过错本身含义及认定方法上开始拉开距离，如台湾实务上称过失为注意义务之欠缺，分为抽象过失(欠缺善良管理人之注意)、具体的过失(欠缺处理自己事务的同一注意)、重大过失(欠缺普通人注意)，注意义务均以客观标准来确定。日本民法实施后，通说将过失解为一种心理状态，意思紧张的欠缺，但判例却从民法制定之初即将过失解为行为人行为存在一定欠缺，对行为义务之违反，显然已采客观说。在德国虽然理论上一直将过失采意志责任说，但实务中也将过失解为欠缺通常家父之注意的抽象性过失概念。普通法中过失也已实现了客观化，如美国学者普洛赛指出的“今天，我们虽然承认过错责任，但这种过错并不是道德上的过错，而是一种社会的过错。法律上的过错是指不符合合理人的行为标准…过错仅仅意味着违背了社会保护他人利益所要求的行为标准”。我国学者虽然主张过错为主观状态，但大都强调要用客观标准、客观尺度，根据行为人行为来判断过失。
　　过错的客观化主要有：(1)以一般标准认定过失，即采抽象过失，具有标准客观、易于举证等优点，使法官易于认定过错，因而在司法实践中得到广泛应用。如台湾国家赔偿适用抽象过失；法国采“善良家父”即一个谨慎勤勉之人的行为标准；德国判例上采“同职业、同社会交易团体分子一般所应具有之智识能力”标准；普通法采用“合理人”标准，该标准为一般适用的标准，并不考虑每个人固有的气质能力教育；前苏联司法实践中也运用抽象过失来认定责任。抽象过失中的过失在理论上仍属主观说，而依一般标准会给那些低于该标准的人如未成年人、有生理缺陷人带来过大责任，又会使那些因特定职业或行为负有比一般人更高注意义务的人逃脱责任；另外，抽象过失仍局限于过失，对于故意或恶意，无法加以包容，因此抽象过失只是部分的客观化，尚未成为一种客观过错。（2）过错推定，即法官可依据一定的事实(如损害后果、被告行为、其他证据)将举证责任移向被告方，如果被告无法举证证明自己无过错即推定其有过错。显然它并不考虑主观心理状态或行为是否欠缺注意，完全依据证据事实加以推定，除非被告能举证无过错。过错推定可以减轻原告举证负担，又称举证责任的转移。在台湾，行政赔偿（均适用民事程序――笔者注）中适用推定主要有两种情形：一是对具体身份确定的公务员的推定，依法公务员有忠心努力依法令执行职务之义务，如有违背职务义务行为，即常被推定具有故意或过失；二是对无法确定公务员的推定，在无法确定加害公务员为何人时，被害人如能证明加害行为属于国家机关或公务员组织内部加害行为，即可推定有过失。日本采过错推定的典型是外表可信理论，按事物通常演变情况，考虑或然率，对已被举证之事实或无争执之事实直接推定被告存在过失，除非被告能推翻推定。在英国，在法院依据已有事实尚不能决定过失时，主要适用“事实自证”的过错推定方法，即在缺乏充分证明的情况下让事实自己说话，这时举证责任转向被告，如果被告无法证明无过失，则根据事实推定其有过失。过错推定方法在法国、德国等都得到了广泛应用，如在法国适用过错推定最广的是公共工程和公共建筑物对使用者所造成的损害。过错推定原则仍未脱离主观说，但在过错的求证方式上又带有客观说的色彩。过错推定的缺陷在于当被告确无主观过错却因无法举证无过错而被认定有过错而承担责任，过错具有或然性，甚至带有无过错责任的性质，超出了过错责任的范围。（3）客观过错。完全依据行为而不是主观心理状态来确定过错有无。过错不再区分故意与过失，而以一定社会标准、注意义务和行为义务来衡量行为，达不到即认定有过错。客观过错凸现了行为人的社会义务，客观、易于认定，减轻原告的举证负担，有利于对受害人的救济，体现了法律由个人本位向社会团体本位的变迁，适应了现代社会活动频繁，大量侵权即不可避免又无法以道德责难的要求，突出了侵权法以保护受害人为中心分配损害负担，维持正义的功能。