论过错
赵德关
【全文】
过错及其发展趋势浅析
赵德关*
过错是侵权法的核心概念，在一定程度上构成民事司法制度运作的基轴，然而，无论是理论界还是司法实务界，在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态，基本上是囿于
刑法中对过错概念的界定而无法超越。理论上的固步自封使得我们的法官不仅无法正视民事司法实务中认定过错与过错原义的冲突，对国外过错理论的发展视而不见，而且也严重影响到了我国侵权法的发展。本文寄希望于起到抛砖引玉之效，引起大家对这一问题的重视。
一、过错的三种学说
过错发韧于古罗马时代《阿奎利亚法》，第1章、第3章分别规定了不法(过错)杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。 该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观说、客观说、主客观相结合说三种。
1．主观说。
自从德国学者耶林创立“客观的不法与主观的不法”概念后，主观过错说在德、日、英、美等国家逐渐占据主导地位。主观的不法即过错，过错是人的一种主观态度，包括故意与过失。 故意分希望和放任，过失分疏忽与懈怠。主观说认为民法上过错与
刑法中过错基本相同，该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬
刑法中过错概念。
主观过错作为一种主观心理态度，具有道义及法律上可责性，其出发点是理性主义和意志自由，正如人是自由的，一切后果都是人的自由意志选择的结果，因此只有意志自由选择的情况下，人才能承担责任。康德认为既然理性是完全自由的，那么个人就应对他们的行为疏忽(过失)负责。黑格尔认为“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，“毕竟我只是与我的自由相关而我的意志仅以我知道自己所作的事为限，才对所为负责。” 过错作为主观意志的一种欠缺，体现了行为人行为时对社会及他人利益的不可原宥的轻慢与漠视，作为一种自由的滥用，构成人格过失、道德过失，应承担道义和法律上的谴责和惩诫，相反，如不存在过错，即使有损害也应免责，这充分体现了自由主义、理性主义对自由和理性的肯定，确定了人的行为自由及责任，确认行为人具有选择合乎社会和反社会行为的能力，在善与恶之间作出选择的能力。正缘于此，过错正是由于具有保障自由、支持私法自治制度功能，与保障私有财产、契约自由共同构成近代市民法的三大支柱，极大促进了资本主义的发展。主观说重点在于能控制自己行为的意志，通过对主观意志的道义责难，不仅可以为行为人确定一个普遍的行为义务，使社会主体明确一种行为标准，而且可以反面起到一种教育和预防作用，促使行为人达到足够的谨慎与勤勉。
主观说也受到相当的批评，主要是：首先主观说关于理性、意志自由的假定在现实中不存在；其次，主观说是个人主义的产物，将过错视为一种理性的道义的非难，其实它更多的是一种社会的、法律的非难，是国家意志和法律规范的一种判断；再次，主观说将主观意志与客观行为分离开来，忽视了二者的紧密联系，因为意志只有演变为外在的行为才能产生受法律否定的结果；将人的意志活动孤立化、绝对化，忽视了人是社会关系的总和，过错行为并不完全是个人意志的结果；主观过错系人的内心活动，难以认定，不当加重受害人举证责任；最后，现实中大量加害行为并无可归责于行为人主观过错，完全是由缺乏技术、知识、预见能力欠缺以及各种客观因素共同作用的结果，从社会利益考虑，显然应追究其责任，为弥补主观说的缺陷，实务中法官不得不借助客观的一般标准来认定过错，如善良管理人的注意标准，此外，主观说难以涵盖法人的过错等等。
